پایان نامه حقوق

دانلود پایان نامه

فهرست مطالب
عنوان صفحه

مقدمه
بیان مسأله
اهمیت موضوع
سئوالات تحقیق
فرضیات تحقیق
اهداف تحقیق
سابقه تحقیق
روش تحقیق
ساماندهی تحقیق
چکیده
فصل اول: واژه شناسی تعریف ومفهوم ولایت قهری
مبحث اول: واژه شناسی
گفتار اول: واژگان اصلی
بند اول- ولی قهری
بند دوم- پدر
بند سوم- پدربزرگ
گفتار دوم : واژگان مرتبط
بند اول- مولی علیه
بنددوم- محجور
بند سوم- همطرازی
مبحث دوم: تعریف ومفهوم ولایت قهری وجایگاه آن درحقوق موضوعه
گفتار اول: تعریف ولایت قهری درلغت واصطلاح
بند اول: تعریف ولایت قهری در لغت
بند دوم : تعریف ولایت قهری در اصطلاح
گفتار دوم : اقسام ولایت
بند اول- ولایت عامه وولایت خاصه
بند دوم- ولایت اجباری وولایت اختیاری
بند سوم- ولایت قاصر و ولایت متعدی
بند چهارم- ولایت پدرو جدّ پدری
گفتار سوم : ادله مشروعیت ولایت پدر
بند اول- روایات
بنددوم – اجماع
الف – اجماع در نظر امامیه
ب- اجماع در نظر اهل سنت
بند سوم – بنای عقلاء
گفتار چهارم : ولایت قهری در قانون مدنی و قانون حمایت از خانواده
بند اول – ولایت قهری در قانون مدنی ایران
بند دوم – تحول قانون حمایت خانواده در خصوص ولایت قهری
الف- ولایت پدر وجد پدری
ب- ولایت مادر
ج- تقدم مادر بر وصی پدر
د- شوهر کردن مادر
فصل دوم : مستندات ولایت قهری پدر و جدّ پدری ورابطه آن با
عناوین مشابه
مبحث اول: آیات
گفتار اول: آیه 6 سوره نساء
گفتار دوم : آیه 282 سوره بقره
گفتارسوم : آیه 237 سوره بقره
مبحث دوم : روایات
گفتار اول: روایت عمربن شعیب از رسول اکرم (ص)
گفتار دوم : روایت از موسی بن جعفر (ع)
گفتار سوم : روایت از فضل بن عبدالملک از امام جعفر صادق (ع)
مبحث سوم: دلیل عقلی
گفتار اول :اهمیت عقل در روایات
گفتار دوم : عقل ملاک حساب انسان ها در قیامت
گفتار سوم : منظور از عقل وتعقل در آیات
گفتار چهارم : یکی از شرایط عمومی تکلیف عقل است
گفتار پنجم : ارزش والای عقل وخرد
مبحث چهارم: رابطه ولایت وقیمومت
مبحث پنجم: رابطه ولایت وحضانت
فصل سوم : افراد تحت ولایت قهری
مبحث اول: اشخاص محجور
گفتار اول : تعریف حَجْر درلغت واصطلاح
الف- تعریف حَجْر در لغت
ب- تعریف حَجْر در اصطلاح
گفتار دوم : اقسام حَجْر
الف- اقسام حَجْر ازنظر فقهی
ب- اقسام حَجْر از نظر حقوقی
گفتار سوم : مبنای حَجْر
بند اول- مبنای فقهی حَجْر
الف- کتاب
ب- سنت
بنددوم – مبنای حقوقی حَجْر
گفتار چهارم: اسباب حَجْر درفقه
بند اول- فقه امامیه
بند دوم- فقه عامّه
گفتار پنجم : اسباب حَجْر درحقوق موضوعه
بند اول – اختلاف اسباب حَجْر درفقه
گفتار ششم : انواع محجورین وحدود حَجْر آنان
بند اول- صغیر در لغت واصطلاح
الف- اقسام صغیر
ب – صغیر غیر ممیز
ج- صغیر ممیز
د – اعمال حقوقی صغیر درحقوق موضوعه
هـ- اعمال حقوقی صغیر در فقه امامیه
و- اعمال حقوقی صغیر در فقه عامّه
بند دوم – سفیه
الف- مفهوم سفیه
ب- انواع سفیه
ج -سفیه متصل به صغر
د- نقش حکم دادگاه درحَجْر سفیه
هـ – سن رشد
و- محدود شدن حجر سفیه به امور مالی
ز- چند مسأله مورد اختلاف
ح – مسئولیت مدنی غیر رشید (سفیه ) در قانون مدنی وفقه
بندسوم- مجنون
الف – درجات جنون
ب- بیماران روانی وکسانی که درحکم دیوانه اند
ج- اقسام جنون
د- اعمال حقوقی مجنون
هـ- مسئولیت مدنی مجنون
و – مسئولیت دولت درقبال مجنون
فصل چهارم : تقدم وتأخر یا همطرازی ولایت قهری پدر یا جدّ پدری
مبحث اول: تعارض یا تزاحم ولایت قهری پدر وجدّ پدری
گفتار اول: مفهوم تزاحم
بند اول – تزاحم درلغت
بند دوم – تزاحم در اصطلاح
گفتار دوم : مفهوم تعارض
بند اول- تعارض در لغت
بند دوم – تعارض در اصطلاح
بند سوم – تعارض دو ولایت
بند چهارم – شروط تعارض
مبحث دوم : تقدّم وتأخّر زمانی اعمال حقوقی پدر وجدّ پدری
گفتار اول : تقدم اعمال پدر
گفتار دوم : تقدم اعمال پدر بزرگ
مبحث سوم : همزمانی ارتکاب اعمال حقوقی از سوی پدر وجدّ پدری
گفتار اول: تساقط ولایت هردو و مستندات آن
بند اول: کتاب
بند دوم : سخن پیامبر اکرم (ص)
بند سوم : اجماع علما
گفتار دوم :انتخاب از سوی دادگاه
پیشنهادات
نتیجه گیری
منابع ومآخذ
مقدمه

دین مبین اسلام طی پانزده قرنی که برآن گذشته، توانسته است با آموزه های خویش، جامعه جهانی را تحت تأثیر فراوان قرار داده، وهماهنگ با نیازهای بشری، بهترین راهنما برای انسان ها درهمه عصرها و نسل ها می باشد.
فقیهان واندیشه وران اسلامی طی قرنها با ژرف نگری وشکیبایی فراوان همگام با دگرگونی های سریع جامعه، مشکلات فقهی را حل کرده اند. برای رسیدن به این آرمان والای انسانی به کاوش در منابع وبه پاسداری از فرهنگ وتمدن اسلامی وگسترش فرهنگ اسلامی وحاکمیت دین بر جوامع بشری تلاشی سترگ را متحمل شده اند ودراین راه سخت وصعب رنج ها کشیده وزحمت ها برده و جانها نثار کرده اند وبدین ترتیب است که یادگاری عظیم، بنیانی فخیم، تمدنی پرشکوه و میراثی ماندگار ازخود برجای
نهاده اند. ذخایر عظیم فرهنگی که اکنون دردست ماست، گویای کوشش مردان وزنان عصر های فکر وفرهنگ وفرزانگی است ودرآبشخور دین ورزی ودلدادگی ودلسوزی آنان ریشه دارد. می دانیم قدیم ترین ومهم ترین گروه اجتماعی خانواده است. وهسته مرکزی اجتماع است، خانواده در حفظ وگسترش قدرت ملی نقش مؤثری ایفا می کند. خانواده از زن وشوهر وکودکان ناشی از ازدواج حمایت می کند. کسانی که از حمایت خانواده برخوردار نیستند، بی پناهند و در معرض فساد وتباهی وبیهودگی قرار می گیرند، تاریخ نیز ازسستی روابط خانوادگی در دوره های انحطاط خبرمی دهد.
درایران حمایت از خانواده همواره مورد نظر قانونگذار بوده است. لیکن باید توجه داشت که قانون به تنهایی نمی تواند آرامش وسعادت خانواده را تامین کند، آنچه در خوشبختی یک خانواده بیشتر از قانون موثر می باشد اخلاق خوب وبا صفا وصمیمیت ووفاداری است که بین پدر ومادر وفرزندان برقرار می باشد.
یکی از نیازهای طبیعی انسان، انتخاب همسر وتشکیل خانواده است. شریعت اسلام نه تنها این حق طبیعی را از انسان سلب نکرده، بلکه در عین راهنمایی های لازم به دختران وپسران واولیای آنان، همواره بر لزوم موافقت هریک ازآنان در انتخاب همسر تأکید کرده است.
با این همه برخی تصورمی کنند که پدران همانند دوران جاهلی عرب وغیر عرب، در انتخاب شوهر برای دختران خویش به طور مطلق مخیرند و به اصطلاح، اختیار دار مطلق اند.
از سوی دیگر بسیاری بر این باورند که دوشیره بالغ ورشیده درانتخاب همسر به طور مطلق وکامل آزاد است وهیچ نیازی به صلاحدید اولیاء واجازه آنان دراین امر ندارد وبرخی دیگر درعین تأکید بر حق انتخاب ورضایت دختران اذن پدر را نیز لازم می دانند.
از آنجا که هریک از این دیدگاهها می تواند پیامدهای مثبت ومنفی به همراه داشته باشد ضرورت تحقیق و شناسایی استدلال آراء وانتخاب راه صواب آشکار تر می باشد.

بیان مسأله

موضوع ولایت از دیرباز درمتون فقهی مورد بحث وبررسی قرار گرفته است. هر چند بیشتر به عنوان یک امتیاز مطرح شده است، یا حداقل نوع طرح آن ومسائل پیرامون آن به گونه ای ارائه شده است که این توهم را پیش می آورد که ولایت صرفاً حق وسلطنت به شمار می آید.
درحالی که به موازات امتیازاتی که در مکتب فقهی اسلام به ولی داده شده، مسئولیت ها وتکالیفی نیز از او خواسته شده است که وی را متعهد به انجام آنها خواهد ساخت.
با توجه به دامنه بحث ولایت درنظام حقوقی اسلام، ضرورت شناسایی قلمرو ولایت پدر و جدّ پدری بیش از گذشته احساس می گردد. بنابراین برای رفع ابهام واجمال واحیاناً سکوت مواد قانونی ونیز آنچه درآثار مکتوب فقیهان آمده است پژوهش وتحقیق در این زمینه اجتناب ناپذیر است.
از جمله آنها می توان به حقوق خانواده اشاره ای داشت. حقوق خانواده، حاصل روابط انسانی مهم ترین واحد اجتماعی، یعنی خانواده است وبرخلاف برخی از روابط انسانی که بر مبنای امور مادی شکل گرفته اند، حاصل نیازهای معنوی وعاطفی است. استواری خانواده، استحکام جامعه را به دنبال دارد وهرگونه ضعف در بنیانهای آن، به سستی مبانی اجتماعی جامعه می انجامد. بدین لحاظ، قانونگذاری دراین عرصه، کاری بس خطیر و همراه با ظرافتهای خاص است.
ولایت قهری، نتیجه همبستگی نسبی وعاطفی عمیق طفل با پدر وجدّ پدری است وقانون مدنی ایران با پیروی از نظریه فقهای امامیه، ولایت قهری را به این دو اختصاص داده است، بی آنکه تفاوتی در میزان اختیارات آنها قائل شود. با این حال، ولایت قهری به جهت اداره اموال صغیر در ماده 1180 قانون مدنی، نوعی نمایندگی قانونی است، چرا که این نوع نمایندگی ویژه اشخاصی است که مقامات عمومی، حمایت از آنها را لازم دیده وچون یارای دفاع از منافع خویش را ندارند، دیگری به عنوان نماینده وبرای اداره اموال آنها برگزیده شده است.
پدر ومادر که فرزند را بخشی ازحیات وپاره تن خود می دانند بیش از هرکس دیگری دلسوز وحامی وی هستند، به ویژه با نوع نگاهی که دراسلام روابط فرزند با والدین را شکل می دهد، طبیعی است که اصولا هیچ نهاد وفرد دیگری در جامعه نتواند جایگزین آنان باشد ودرست تفاوت نگاه به حقوق کودکان در جامعه اسلامی با آنچه در غرب ازآن سخن می رود از همین جا آغاز می شود. با این همه نباید نادیده گرفت که برخی از والدین، چه پدر وچه مادر، درانجام مسئولیت های خویش در برابر فرزندان کوتاهی
می کنند.
اینجاست که قانون باید به حمایت چنین کودکانی بپردازد، هرچند در جامعه اسلامی با توجه به فرهنگ وارزش های حاکم چنین مواردی کم باشد. از سوی دیگر با توجه به نقش وانگیزه ای که پدر ومادر، هردو در نگهداری وتربیت فرزند خود دارند، درمواردی که تزاحمی رخ دهد چه باید کرد؟
آنچه در فقه وقانون به عنوان ولایت کودک مطرح است برای تعیین چارچوبی عملی دراین خصوص است.
کودکان، فرزندان این آب و خاک وسرمایه های عظیم کشور هستند که درآینده ای نه چندان دور، سرنوشت بخش های حیاتی مملکت را درزمینه های مختلف فرهنگی، اجتماعی، سیاسی و… دردست خواهند گرفت. بدون تردید شخصیت آن روز آنان، شیوه برخورد آنها با جامعه و نوع رفتارشان با کودکان ونوجوانان وحتی بزرگترها برگرفته از تمامی اتفاقات وحوادث تلخ وشیرین دوران کودکی شان خواهد بود. هرچقدر نسبت به «حقوق کودکان» حساسیت نشان داده شود وتوجه جامعه به حمایت از آنان جلب گردد وتصمیم سازان وبرنامه ریزان کشور وادار به واکنش شوند، درحقیقت سرمایه گذاری سودمند و دراز مدتی خواهد بود که سود آن در آینده نصیب اجتماع خواهد شد.
موضوع ولایت قهری یا قانونی از موارد بحث انگیزی است که به ویژه در جوامع امروزی مطرح است و «کنوانسیون حقوق کودک» مصوب مجمع عمومی سازمان ملل (1368 هجری شمسی- 1989 میلادی) در54 ماده و«اعلامیه جهانی بقا، رشد وحمایت های مختلف از فرزندان» مصوب اجلاس سران دولت ها(1369 هجری شمسی- 1990 میلادی) نشانگر این رویکرد است.
در جامعه ما نیز این موضوع به خاطر نگاه ارزشی که به خانواده، کودک و روابط متقابل او با والدین داریم، بخصوص مورد توجه بوده است. اما آنچه دراین میان نقشی بحث انگیز ایفا کرده مجموعه چالش های موجود است که دراین بحث یعنی نکاح دختر باکره وولایت پدر وسهم ونقش پدر وجد پدری ونقش مادر در این میان خودنمایی می کند. درشریعت اسلامی احکامی برای حفظ و بقای کودکان از زمان دمیده شدن روح بلکه قبل از آن، تا هنگام جوانی وبلوغ تشریع شده است. درفقه اسلامی درضمن مباحث «نکاح» به بسیاری از احکام دیگر پرداخته شده است.

اهمیت موضوع

یکی از نیازها ی طبیعی انسان، انتخاب همسر وتشکیل خانواده است.
شریعت اسلام نه تنها این حق طبیعی را از انسان سلب نکرده، بلکه در عین راهنمایی های لازم به دختران و پسران واولیای آنان، همواره بر لزوم موافقت هریک از آنان در انتخاب همسر تأکید کرده است. با این همه برخی تصورمی کنند که پدران همانند دوران جاهلی عرب وغیر عرب، درانتخاب شوهر برای دختران خویش به طور مطلق مخیرند وبه اصطلاح، ا ختیار دار مطلق اند. از سوی دیگر بسیاری بر این باورند که دوشیره بالغ ورشیده در انتخاب همسر به طور مطلق وکامل آزاد است و هیچ نیازی به صلاحدید اولیاء واجازه آنان دراین امر ندارد.
برخی دیگر در عین تأکید به حق انتخاب ورضایت دختران،اذن پدر را نیز لازم می دانند. ازآنجا که هریک از دیدگاهها می تواند پیامدهای مثبت ومنفی به همراه داشته باشد ضرورت تحقیق وشناسایی استدلالی آراء و انتخاب راه صواب آشکارتر می باشد.
قانونگذار با توجه به اهمیت ازدواج و آثار فردی واجتماعی آن وزیان ازدواج خردسال برای سلامت جسمی وروحی زوجین وفرزندان ناشی از ازدواج، وبا عنایت به این که ازدواج درجامعه امروز یک امر شخصی تلقی می شود که خود شخص باید درباره آن تصمیم بگیرد.

سئوالات تحقیق

1- مهم ترین مسئولیت هایی که بر عهده ولی قهری قرار می گیرد چیست؟
2- ولی قهری از چه اختیاراتی در فقه وحقوق موضوعه ایران برخورداراست؟
3- آیا اذنی که ولی قهری درباره نکاح دوشیزه رشیده می دهد لازم است یا جایز؟

فرضیات تحقیق
1- مهم ترین مسئولیت های ولی قهری مشتمل بر: حضانت، نفقه، رعایت مصلحت و پرداخت دیه جنایات مولی علیه به عنوان عاقله او.
2- اهم اختیارات ولی قهری درامور مالی ونکاح وطلاق وقصاص خلاصه می شود.
3- بسیاری ازمشاهیر و بزرگان عرصه فقاهت دراین باب مهم، جانب احتیاط را گرفته اند و
فرموده اند که دوشیزه رشیده براساس اذن ولی خود اقدام به نکاح کند، ودرغیر اینصورت نکاح جایز ومقبول نیست.

اهداف تحقیق
آنچه دراین رساله مد نظر قرار گرفته این است که بتوانم یک دورنمایی از ولایت قهری پدر وجد پدری درنکاح دختر ومطالب مهم دیگری که درآمده بپردازم، البته موضوع ولایت از دوران بسیارقدیم یک دغدغه برای والدین بوده وخواهد بود، چون حاصل زندگی زن ومرد، فرزندان آنان می باشند لذا همیشه به دنبال خوشبختی آنان سعی وتلاش می کنند.
به نظر می رسد که دراین مبحث کتب زیادی نگارش یافته ولی بطور بسیار تخصصی درکتب فقهی و قوانین موضوعه بدان پرداخته اند ولی نگارنده رساله سعی نموده بطور گزینشی در حول یک محور با توجه به موضوع رساله بپردازم وبا زبان بسیار ساده وقابل فهم ودرک درحد بضاعت خودم.

سابقه تحقیق

در جستجوهای مختلف درکتب فقهی وحقوقی درخصوص ولایت قهری پدر وجدّ پدری در نکاح دختر باکره رشیده به تفاوت هایی درفقه عامه وفقه امامیه برخورد کردم. همچنین تفاوت هایی درقوانین مدنی کشورهای اسلامی، ولی ازآنجایی که اکثر این کتب خصوصاً کتب فقهی به زبان عربی هستند، عامه مردم عاجز از درک مطالب آن هستند وبه دلیل تخصصی بودن مطالب بعضاً کتب فارسی فقهی هم برای عموم قابل درک وفهم نمی باشد. نگارنده رساله سعی نموده بحث ولایت قانونی( قهری) پدر وجدّ پدری را از زوایای مختلف و همچنین از میان آرای فقها و حقوقدانان به زبان بسیار ساده بیان کند. با استفاده از آیات وروایاتی از ائمه معصومین(ع) همچنین کمک گرفتن از قانون مدنی ایران وآرای صادره از سوی قضات دادگاهها موضوع را درحد توان بیان کند.

روش تحقیق
از آنجا که موضوع مورد بحث دراین رساله فقهی و حقوقی است، طبیعتاً روش تحقیق، روش کتابخانه ای وفیش برداری همراه با استدلال و تحلیل از کتب فقهی و حقوقی می باشد که سعی گردیده از نظرات ارائه شده توسط فقها و حقوقدانان ونویسندگان مورد تحلیل قرار گیرد. همچنین از جهت تطبیقی به کتب فقهی وحقوقی کشورهای اسلامی، از طریق مراجعه به منابع آنها واینترنت پرداخته شده است و آنچه منظور ومقصود بوده است مطالعه ولایت قهری پدر وجد پدری در نکاح دختر درفقه امامیه و حقوق ایران بوده است.

مبحث اول:واژه شناسی

گفتار اول : واژگان اصلی

بند اول- ولی قهری:
منظور از ولی قهری در ماده 1041 قانون مدنی همان پدر وجدّ پدری است. (ماده 1080 قانون مدنی). واین اختیار برای وصی منصوب از سوی یکی از آن دو نیست.
حاکم وقیم نیز چنین اختیاری ندارند. فقط برخی از فقیهان گفته اند درصورت نیاز شدید کودک ومجنون به ازدواج، حاکم از باب ولایت در امور حسبی می‏تواند نسبت به تزویج آنها اقدام کند.
مادر وجد مادری، عمو وبرادر بزرگتر نیز، برخلاف مفاد پاره ای از روایات که به لحاظ ضعف مورد قبول فقیهان امامیه قرار نگرفته اند، برکودک ولایت ندارند.
چون ضابطه ولایت پدر یا جدّ پدری بر کودک، بکارت وی نیست بلکه وصف کودکی است بنابراین هرگاه بکارت دخترنابالغ با نزدیکی یا غیر آن ازبین برود ولایت ولی قهری از بین نمی‏رود و همچنان باقی می‏ماند.

ولایت، به معنی عام، سلطه ای است که شخص در مال وجان دیگری پیدا می کند وشامل ولایت پدر وجد پدری وپیامبر وحاکم می شود. ولی، در روابط خانوادگی، عبارت از اقتداری است که قانونگذار به منظور اداره امور مالی و گاه تربیت کودک( یا سفیه ومجنونی که حجرشان متصل به زمان صغر است) به پدر و جد پدری اعطا کرده است. ( ماده 183 ق.م) . « هی سلطنه الغیر عقلیه اوشرعیه، نفسا کان اومالا او کلیهما بالاصل او بالعارض» بدین ترتیب، ولایت ویژه اداره اموال نیست وشامل حضانت نیز می شود.
گاه ولی منصوب از طرف پدر یا جد پدری را نیز در زمره اولیا می آورند، چنانچه ماده 1194 قانون مدنی می گوید:« پدر وجد پدری و وصی منصوب از طرف یکی از آنان ولی خاص نامیده می شود». ولی در عرف حقوقدانان دو اصطلاح «ولایت» و«وصایت» از یکدیگر جدا است وکمتر اتفاق می افتد که به «وصی» نیز« ولی» گفته شود. به ویژه، که منبع اختیار« ولی» به طور مستقیم قانون است و اعطای این سمت به اراده اشخاص ارتباط ندارد، درحالی که وصی نماینده ارادی ولی است و حدود اختیار او را نیز پدر یا جد پدری معین می کند. به همین جهت نیز در قانون مدنی پدر و جد پدری را اولیای قهری نامیده اند.
قهری بودن ولایت پدر، از نظر حقوقی و اجتماعی به معنای واقعی خود پابرجاست. چون با به دنیا آمدن، طفل خود به خود تحت ولایت پدر قرار می گیرد وهیچ مقامی حق تغییر یا تنفیذ آن را ندارد. ولیکن ولایت جد پدری از نگاه قوانین مانند ولایت پدراست، ولی در رسوم اجتماعی ما منوط بر این است که پدر به دلیلی از بین رفته باشد. واین درحالی است که ولایت پدر در وضع عادی بحث حضانت را نیز به همراه خود دارد. یعنی اینکه پدر هم ولی کودک در امور مالی است وهم در کنار مادر، حضانت او را برعهده دارد. در حالی که، حضانت جدّ پدری زمانی موضوعیت پیدا می کند که پدر ومادر کودک مرده باشند، یا به دلیلی توان انجام این تکالیف را نداشته باشند.
درحقوق فعلی، مادر نیز در هیچ فرضی ولایت قهری بر کودک ندارد. در زمان حکومت قانون حمایت خانواده، یک چند ولایتی نیمه قهری برای مادر مقرر شد بدین صورت که هرگاه بعد از فوت پدر یا سقوط ولایت او کودک مادر وجد پدری داشت، ماده 15 آن قانون مقرر می داشت که :« …. به تقاضای دادستان وتصویب دادگاه شهرستان، حق ولایت به هریک از جدّ پدری یا مادر تعلق می گیرد» یعنی ولایت مادر وجد پدری مخلوطی از ولایت قهری و قضایی می باشد.

بنددوم – پدر
ولایت پدر بر فرزند خود از دیرباز درهمه سنت های اخلاقی ومذهبی ونیز قوانین پذیرفته شده است. همین که کودکی درخانواده به دنیا می آید، خود به خود وبدون اینکه نیاز به تصمیم دادگاه باشد، تحت ولایت پدر خود قرار می‏گیرد. این سمت را، بدون دلیل به این بهانه که دیگری بهتر می‏تواند امور صغیر را اداره کند، نمی‏توان از پدر گرفت.در بحث حضانت اشاره به این مطلب شده که، پدر ومادر تنها مأمورانی نیستند که ازطرف دولت عهده دار سرپرستی واداره امور فرزند خود شده باشند. پدر ومادر، درکنار تکالیف قانونی، حق نیز دارند وبه همین جهت نمی‏توان، به دلیل اینکه مأمور شایسته تری پیدا شده است،آنان را ازسمت خود برکنار کرد. قانونگذار هنوز هم به مفهوم سنتی حقی که پدر نسبت به ولایت پیدا می کند اعتقاد دارد وبه طریق اولی در زمینه حضانت نیز چنین است.
دلیل اولویت حضانت بر ولایت پدر این است که روابط عاطفی ابوین و اولاد به مراتب نزدیک تر ومهم تر از روابط مالی آنان است. فرزند را طبیعت دردامان مادر قرار می دهد ووابستگی او با پدر نیز امری نیست که بتوان انکار کرد. لیکن، سلطه پدر ومادر بر اموال فرزند از قراردادهایی است که می توان ( هرچند که دشواراست) از مفهوم خانواده جدا کرد. پس اگر ولایت پدر حق باشد حضانت به طریق اولی حق است.
به همین جهت تنها درصورت ثبوت حجر یا خیانت یا عدم قدرت و لیاقت پدر، می توان حق تقدم اورا در اداره اموال فرزند، ساقط شده دانست.
پدر، امین فرزند ونماینده قانونی اوست وخیانت وتجاوز او خلاف ظاهراست و نیاز به اثبات دارد. ولی این ظهور درمورد اعمالی مانند هبه اموال فرزند از بین می رود و پدر بایستی، با اثبات مصلحت
ویژه ای که آن را ایجاب کرده است، اختیار ونمایندگی خویش را اثبات کند.
مفاد ماده 1217 قانون مدنی نیز این گفته حقوقی را تأیید می‏کند، زیرا درمقام اختیار ولی وحدود نمایندگی اومقرر می‏دارد : « اداره اموال صغار ومجانین و اشخاص غیر رشید بعهده ولی یا قیم آنان است…» پس، اموری که در عرف لازمه اداره اموال محجور نیست وآن اموال را تلف و یا درمعرض اتلاف ( مانند رهن) قرار می‏دهد، داخل در نمایندگی ولی قرار نمی‏گیرد، مگر اینکه ارتباط آن با حفظ واداره اموال او اثبات شود.

بند سوم- پدر بزرگ
در قانون مدنی، پدر بزرگ با پدر در ولایت شریک است و هریک از این دو به طور مستقل می‏تواند به نمایندگی صغیر درباره اموال او تصمیم بگیرد. لیکن، سالیان دراز است که این شرکت تنها درکتاب قانون عملی می‎‏شود ودر عرف مردم، به ویژه در شهرها، پدر بزرگ به خود اجازه نمی‏دهد که با وجود پدر در کارنواده دخالت کند و با پسر به رقابت بپردازد. درواقع، ولایت پدر بزرگ در زمان حیات وسلامت پدر تقریبا درزمره احکام متروکه درآمده است. قانون حمایت خانواده در سال 1353 به این وضع عملی رسمیت بخشید وپدر را درزمان حیات، ولی مستقل کودک شناخت. ولی بازگشت دوباره به احکام قانون همان وضع پیشین را احیا کرد.
درفقه نیز جمعی از فقیهان بین ولایت پدر وپدر بزرگ، جز درمورد نکاح، قائل به ترتیب هستند: بدین معنی که، تا پدر حیات وصلاحیت دارد، جد پدری ولایت بر طفل ندارد.
با وجود این، جدایی خانواده از فرزند از نظر اجتماعی مانع از این است که پدر بزرگ درزمان حیات و سلامت پدر در کارکودکان او دخالت کند.
ولایت پدر بزرگ زمانی کاربردواقعی پیدا می‏کند که ولایت پدر پایان می پذیرد وناچار باید مقامی جای اورا در حمایت از کودکان خانواده بگیرد.

گفتار دوم: واژگان مرتبط

بند اول: مولی علیه
مولی علیه کسی است که تحت سرپرستی ولی قانونی قرار می‏گیرد . چنانچه ماده 1180 ق.م متذکر می‏شود مولی علیه بر دو دسته‏اند:
1- صغیر( غیر رشید)
2- کسی که جنون یا سفه او متصل به صغر باشد.
ماده 1180 ق.م طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر وجد پدری خود می‏باشد. وهمچنین است طفل غیر رشید یا مجنون درصورتی که عدم رشد یا جنون او متصل به صغر باشد.
تذکر: محجوری که ولی خاص ندارد ودر تحت سرپرستی قیم قرار دارد نیز مولی علیه گویند وآنها عبارتند از:
1-صغیری که ولی خاص ندارد.
2- مجنون وسفیهی که جنون وعدم رشد او متصل به صغر است و ولی خاص ندارد.
3- مجنون وسفیهی که جنون وسفه او متصل به زمان صغر نباشد.
تعریف صغیر: صغیر کسی است که کمتر از هیجده سال تمام دارد خواه پسر باشد خواه دختر.
قانون مدنی تعریفی از صغیر نکرده و به دلیل اینکه صغیر از لحاظ وضعیت روحی ودماغی و یکسان بودن احکام او با سفیه (غیررشید) که درماده 1209 قانون مدنی درحکم غیر رشید آمده است.
ماده 1209 قانون مدنی می‏گوید:« هرکس که دارای هیجده سال تمام نباشد در حکم غیر رشید است، لذا درصورتی که بعد از پانزده سال تمام رشد کسی درمحکمه ثابت بشود از تحت قیمومت خارج می‏شود.»
برای بهتر فهمیدن و شرح ماده 1209 باید به ماده 1208 رجوع کنیم.
ماده 1208 ق.م می‏گوید:« غیر رشید کسی است که تصرفات او دراموال و حقوق مالی خود عقلایی نباشد» بنابراین چنانچه تصرفات کسی در اموال وحقوق مالی‏اش عقلایی نباشد، دلیل بر این است که آن شخص رشید نیست.
ولی به دلیل اینکه آزمایش افراد تک تک دارای اشکالی است قانون مدنی فرض نموده که هرکس 18 سال او تمام باشد رشید است. چون ممکن است دربعضی از افراد قوای دماغی سریع تر نمو یابد وقبل از رسیدن به هیجده سال تمام دارای رشد لازم برا ی زندگی می‏رسد.
در فقه امامیه، ولایت بر طفل به اشتراک با پدر وجد پدری است ومادر به اداره اموال فرزند خویش هیچ سمتی ندارد. درصورت نبودن پدر یا یکی از اجداد پدری، وصی منصوب ازطرف آنان ولی طفل است و هرگاه ولی خاص موجود نباشد، ولایت با حاکم است.
فقهای عامه نیز در این نظر با امامیه موافق هستند و تنها ابوسعید اصطخری و پیروان او ازشافعی ها بعد از پدر وجد پدری، مادر را ولی قهری می‏دانند.
باید افزود که مشهور بین متقدمان این بوده است که ولایت جد پدری مشروط به وجود پدر است. ولی متأخران از آن بازگشته‏اند و مشهور به این سو رفته‏اند که پس از پدر نیز ولایت با جدّ است.
قانون مدنی نیز همین ترتیب را حفظ کرده؛ ولایت بر فرزند صغیر را درمرحله نخست با پدر وجد پدری قرار داده که به اشتراک و در کنار یکدیگر به طور مستقل امور مالی را اداره می‏کنند.
پس از آنان، نگهداری وتربیت واداره اموال صغیر با ولی است. وهرگاه طفلی ولی خاص نداشته باشد قیم این وظیفه را انجام می‏‎‏دهد.
این وضع تا سال 1353 ادامه داشت ولی در انتفاد از بی اعتنایی به مادر نسبت به اداره اموال کودک زمزمه‏هایی شنیده می‏شد. ماده 15 قانون حمایت خانواده دراین باره تحولی به وجود آورد و مادر را نیز در ولایت بر فرزند دخالت داد.
درماده 15 آمده بود که:«طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر خود می‏باشد. درصورت ثبوت حجر یا خیانت یا عدم قدرت و لیاقت او دراداره امور صغیر یا فوت پدر، به تقاضای دادستان و تصویب دادگاه شهرستان، حق ولایت به هریک از جد پدری یا مادر تعلق می‏گیرد، مگر اینکه عدم صلاحیت آنان احراز شود که دراین صورت حسسب مقررات اقدام به نصب قیم یا صم امین خواهد شد.
درصورتی که مادر صغیر شوهر اختیار کند حق ولایت او ساقط خواهد شد دراین صورت اگر صغیر جد پدری نداشته باشد یا جد پدری صالح برای اداره امور صغیر نباشد: دادگاه به پیشنهاد دادستان حسب مورد مادر صغیر یا شخص صالح دیگری را به عنوان امین یا قیم تعیین خواهد کرد. امین به تشخیص دادگاه مستقلا یا تحت نظر دادستان امور صغیر را اداره خواهد کرد.»

بند دوم – محجور
محجور- [مَ] [ع ص ] باز داشته شده و منع کرده شده.
محجور- ممنوع از تصرف در مال خود.
اشخاصی که فاقد اهلیت استیفا هستند محجور نامیده می شوند.
حجر در لغت به معنی منع است.
در اصطلاح حقوقی عبارت است از منع شخص از تصرف در اموال و حقوق مالی خود وانجام دادن اعمال حقوقی، اعم از عقد یا ایقاع؛
بنابر تعریف بالا محجورین کسانی هستند که به علت صغر سن یا نقص ویا اختلال قوای دماغی نمی توانند در امور خود آزادانه تصرفاتی کنند و اعمال حقوقی که برای حیات انسان لازم است انجام دهند و از این رو به حمایت های قانونگذار نیاز دارند.
همه انسان ها بایستی در دوران زندگی خود دوره ای به نام صغر(کودکی) را بگذرانند که دراین مرحله از اجرای حقوق وتصرف دراموال خود ممنوع هستند وناچارند دوره ای از حجر را به طور قهری بگذرانند، حتی ممکن است شخص صغیر بعد از رسیدن به سن بلوغ، به علت اینکه رشد کافی برای اداره امور خود پیدا نکند، محجور بماند. یا برخی از کودکی مبتلا به اختلالاتی بشوند، مثلاً مبتلا به جنون یا سفه گردند که این گروه هم محجور شناخته می شوند.
که قانونگذار در اینجا برای اداره امور وحمایت از آنها قوانین ومقررات وضع نموده است.
تعریفی دیگر از محجور: آنکه به سبب بی خردی وابلهی از تصرف در اموال خویش ممنوع باشد.
محجوردر اصطلاح حقوقی: فاقد عقل یا رشد یا نرسیده به بلوغ که نمی تواند در اموال خود تصرف کند.
محجور کردن( گردانیدن): کسی را از تصرف در مال خود ممنوع کردن.
در حقوق مدنی آمده: آن کس که یکی از اقسام حجر بر اوعارض گردد شامل موارد ذیل می گردد: اسباب معروف حجر عبارتند از: 1) صغر 2) جنون 3) سفه 4) افلاس و اعسار و ورشکستگی. مؤلفان به توسع کسان دیگر راهم محجور می شمرند. مانند خنثی، عاجز، مریض، غافل، مست، ضعیف، هازل، کور، کر، خرف، مغمی علیه، اخرس، غایب، حمل، سقط، مغلوب العقل، مخبول مغفّل ( به تشدید ثالث) معتوه، مرتد، اتباع خارجه.

بندسوم – همطرازی
واژه هم طراز در لغت نامه دهخدا چنین آمده است:
هم طراز [ هَمطَ یا هَمطِ] به معنی برابر است. هم سطح، هم باد، هم ردیف، هم مرتبه، هم رتبه.
هم طراز، همطراز- برابر، مساوی، معادل.
هم طراز، یعنی دارای ویژگی های همانند؛ هم شکل و هم اندازه- از نظر موقعیت، شخصیت، مقام، یا طبقه اجتماعی، هم پایه، هم شأن بودن را می گویند.
برابرماده1180 قانون مدنی «طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر وجد پدری خود می‏باشد وهمچنین است طفل غیررشید یا مجنون درصورتی که عدم رشد یا جنون اومتصل به صغر باشد». وهمین طور برابر ماده 1181 قانون مدنی« هریک از پدر وجد پدری نسبت به اولاد خود ولایت دارند.»
با توجه به این مطلب که هیچ فردی نسبت به دیگری به علت تساوی درخلقت و مرتبت انسانی، علی الاصول ولایت ونظارت یا سرپرستی ندارد، استثنائاً افرادی به سبب وجود نقص یا فقدان اراده که ناشی ازصغرسن یا مختل بودن مشاعر ویا ضعف اراده ونداشتن عقل معاش است، تحت سرپرستی وولایت دیگری قرار می گیرند. این افراد باید مشخص شوند واز آن جایی که افراد معینی تکلیف ولایت اجباری یا قهری را به عهده دارند، این افراد نیز باید دقیقاً مشخص گردند، تا دیگر افراد ازاین دایره خارج شوند وازطرفی دیگر باید روشن گردد درصورت تعدد اولیاء قهری، تقدم با کیست وچه کسانی در اجرای تکلیف ولایت درعرض وهمطراز یکدیگر هستند.

مبحث دوم
تعریف مفهوم ولایت قهری وجایگاه آن در حقوق موضوعه

ولایت، به معنی عام، سلطه ای است که شخص درمال وجان دیگری پیدا می کند وشامل ولایت پدر وجد پدری وپیامبر وحاکم می‏شود. ولی، درروابط خانوادگی، عبارت از اقتداری است که قانونگذار به منظوراداره امور مالی و گاه تربیت کودک( یا سفیه ومجنونی که حجرشان متصل به زمان صغر است) به پدر وجد پدری اعطاء کرده است.
« هی سلطنه الغیر عقلیه اوشرعیه، نفسا کان اومالا اوکلیهما بالاصل اوبالتعارض» بدین ترتیب، ولایت ویژه اداره اموال نیست وشامل حضانت نیز می شود.
گاه وصی منصوب از طرف پدر یا جد پدری را نیز درزمره اولیاء می‏آورند. چنانچه ماده 1194 قانون مدنی می‏گوید: « پدر وجدپدری ووصی منصوب از طرف یکی از آنان ولی خاص نامیده می‏شود.» ولی درعرف حقوقدانان دواصطلاح «ولایت» و «وصایت» از یکدیگر جدا است وکمتر اتفاق می‏افتد که به «وصی» نیز« ولی» گفته شود. به ویژه، که منبع اختیار«ولی» به طورمستقیم قانون است واعطای این سمت به اراده اشخاص ارتباط ندارد، درحالی که وصی نماینده ارادی ولی است وحدود اختیار او را نیز پدر یا جد پدری معین می‏کند. به همین جهت نیز درقانون مدنی پدر وجد پدری را اولیای قهری نامیده اند.
قهری بودن ولایت پدر، از نظر حقوقی واجتماعی به معنای واقعی خود پابرجاست. چون با به دنیا آمدن طفل، خود به خود تحت ولایت پدر قرار می‏گیرد وهیچ مقامی حق تغیبیر یا تنفیذ آن را ندار. ولیکن ولایت جد پدری از نگاه قوانین مانند ولایت پدراست، ولی دررسوم اجتماعی ما منوط بر این است که پدر به دلیلی از بین رفته باشد. واین در حالی است که ولایت پدر دروضع عادی بحث حضانت را نیز به همراه خود دارد. یعنی اینکه پدر هم ولی کودک در امور مالی است وهم در کنار مادرحضانت اورا برعهده دارد. درحالی که، حضانت جد پدری زمانی موضوعیت پیدا می‏کند که پدر ومادر کودک مرده باشند، یا به دلیلی توان انجام این تکالیف را نداشته باشند.
درحقوق فعلی، مادر نیز درهیچ فرضی ولایت قهری بر کودک ندارد. درزمان حکومت قانون حمایت خانواده، یک چند ولایتی نیمه قهری برای مادر مقررشد: بدین صورت که، هرگاه بعد ازفوت پدر یا سقوط ولایت او کودک مادر وجد پدری داشت، ماده 15 آن قانون مقرر می داشت که:«…به تقاضای دادستان وتصویب دادگاه شهرستان حق ولایت به هریک از جد پدری یا مادر تعلق می‏گیرد» یعنی ولایت مادر وجد پدری مخلوطی از ولایت قهری وقضایی بود واز پاره‏ای جهات با «قیمومت» شباهت پیدا می‏کرد. ولی چنانچه می‏دانیم این وضع پایان یافت.

گفتار اول: تعریف ولایت قهری در لغت واصطلاح

بند اول- ولایت قهری درلغت
ولایت از ریشه (ولی- یکی) گرفته شده است ودارای معانی قرابت و نصرت ربوبیت وامارت ویا سرپرستی چیزی را بر عهده گرفته می باشد.
در اقرب الموارد راجع به معنای ولایت بیان شده است. ولایت با فتح واو مصدر بوده وبه معنای سرزمینی است که والی برآن تسلط دارد وجمع آن ولایات است و ولایت با کسر واو به معنای خطه وامارت وسلطان است.
برخی نیز درمورد معنای ولایت گفته اند: ولایت با کسره به معنای سلطان وبا فتحه به معنای نصرت است.
همچنین پیرامون مفهوم ولایت بیان شده است که به معنای دست یافتن برچیزی و تصرف کردن درآن، مالک امر شدن وتصرف کردن وتسلط پیدا کردن است. اما معانی امارت ونصرت از دیگر معانی با حقیت ولایت مناسبت بیشتری دارند ودرطبیعت آن تسلط ویاری نهفته است.

بند دوم- تعریف ولایت قهری در اصطلاح
در اصطلاح حقوقی ولایت عبارت از سلطه ای است که قانون به جهتی از جهات به کسی
می دهد. که شامل ولایت پدر وجدّ پدری و پیامبر وحاکم نیز می شود.
تعاریف دیگری نیز از ولایت شده است که به مهم ترین آنها می پردازیم:
2-1- ولایت، سلطه ای است که شخص بر جان ومال دیگری پیدا می کند.
2-2 – ولایت، قدرت واختیاری است که برابر قانون به یک شخص ذیصلاح برای اداره امور محجور واگذار شده است.
2-3- ولایت سلطنت بر دیگری است که یا به حکم عقل ثابت می گردد ویا به حکم شرع. این سلطنت ممکن است برجان باشد یا مال ویا هردوی آنها واین سلطنت یا بالاصاله است ویا بالعرض.
2-4- ولایت ونمایندگی قهری یا قانونی عده ای از اشخاص نسبت به افرادی که به علت ضعف دماغ یا اعسار امور آنها، کلاً یا بعضاً به دست آن نماینده اداره می شود.
2-5- ولایت، عبارت از اجراء یک سلسله تکالیف از سوی ولی به نفع مولی علیه است.
با توجه به اینکه ولایت درحقوق قبل از آن که اقتدار وسلطنت باشد نوعی نمایندگی است وهدف از ایجاد آن از طرف قانونگذار حمایت از منافع محجورین بوده است تعریف چهارم از ولایت به حقیقت آن نزدیک تر است.

گفتار دوم : اقسام ولایت
بند اول – ولایت عامه و ولایت خاصه
1- ولایت عامه: ولایتی که امور مربوط به عموم افراد در حدود قانون تحت این عنوان انجام می گیرد مانند ولایت حاکم.
2- ولایت خاصه: ولایتی که امور مربوط به افراد خاصی درحدود قانون توسط این نوع ولایت انجام می گیرد. مانندولایت پدر ویا جد پدری بر صغیر.
بند دوم – ولایت اجباری و ولایت اختیاری
1- ولایت اجباری: ولایتی که به خاطر جعل وحکم قانونگذار به وجود آمده است. مانند ولایت پدروجد پدری که بالاجبار این ولایت را پذیرا می باشند.
2- ولایت اختیاری: ولایتی که شخص اختیار این نوع ولایت راعهده دار شود یا رد کند مانند ولایت وکیل.
بندسوم – ولایت قاصر وولایت متعدی
1- ولایت قاصر: هرگاه ولایت متعلق به خود شخص باشد، مانند تزویج خودش یا تصرف درمالش، آن را ولایت قاصر گویند.
2- ولایت متعدی: هرگاه ولایت با شئون دیگری ارتباط داشته باشد، به این معنی که تصدی نکاح دخترش ویا تصرف درمال طفل خود را بر عهده گیرد، آن را ولایت متعدی گویند.
د- ولایت بر نفس وولایت برمال
1- ولایت بر نفس: ولایتی است که مربوط است به امور تعلیم وتربیت وتأدیب و ارشاد طفل به آموختن حرفه وحفظ جسم ومعالجات وموافقت بر تزویج ودیگر مسائل مربوط به شخص مولی علیه.
2- ولایت بر مال: ولایتی که امور مالی واموال مربوط به محجور و حفاظت و بهره برداری ازآن را دربرمی گیرد مانند خرید وفروش و اجاره اموال مولی علیه توسط ولی.

بند چهارم – ولایت پدر وجد پدری
درمکتب فقهی اسلام هیچ شخصی بردیگری ولایت ندارد مگر کسی که عقلاً اطاعت کردن از او واجب است مانند ولی نعمت حقیقی خداوند تبارک وتعالی، وکسی که از واسطه در انعام است مانند پیامبران وانبیاء الهی وجانشینان آنها، ولیکن با دلیل ولایت ولی قهری دربرخی موارد ثابت شده است، بلکه ولایت اولیای قهری مقدمه ای است برای ولایت ولی عام. اما وجه ولایت آنها برامور مولی علیه این است که آنها نسبت به امور مولی علیه صالح تر هستند چرا که براحوال مولی علیه اطلاع بیشتری دارند تا خود آنها.
ولایت بر مولی علیه بنا بر نظر فقیهان امامیه برعهده پدر وجد پدری هرچه بالا رود ودرصورت فقدان آنها ولایت با وصی منصوب از سوی یکی ازآنان است واگر وصی نیز نباشد ولایت برعهده حاکم است و دراینجا پدر وپدر بزرگ مادری وبرادر وعمو ودایی وفرزندان آنها ونیز نامادری درزمان حیات اولیای شرعی یا پس از مرگ آنها بر هیچ امری از امور کودک از قبیل ازدواج وبه کارگیری وتصرف دراموال او ولایتی ندارند.
بنابر این از آنجایی که اولین کسانی که عهده دارولایت هستند وغالبا ولایت درآنها خلاصه می شود ونوبت به کسان دیگری نمی رسد، پدر وجد پدری هستند ازاین رو دراین مبحث ولایت پدر وجد پدری را به گونه مفصل مورد بررسی قرارمی دهیم.

گفتار سوم : ادله مشروعیت ولایت پدر
بند اول- روایات
اساسی ترین دلیل ولایت پدر روایاتی هستند که از ائمه معصومین( علیهم السلام) نقل شده است. این روایات چند قسم می باشند ومهم ترین آنها به شرح زیر می باشد:
1- روایاتی که دلالت بر جواز وصیت پدر براموال صغیر دارند، چرا که اگر پدر ولایتی بر فرزند خود نداشته باشد چگونه می تواند برای اموال او وصی تعیین کند واموال او را به دست وصی بسپارد. ازجمله این روایات- روایت احمد ابن اسماعیل است که از پدرش نقل می کند:«سألت الرضا(ع) عن وصی ایتام یدرک ایتامه فیعرض علیهم ان یاخذوا الذی لهم فیابون علیه کیف یصنع؟ قال یرد علیهم ویکرههم علیه» از امام رضا (ع) درباره وصی یتیمانی سئوال کردم که آنها به حد رشد رسیده اند، پس وصی مال را به آنها عرضه می کند که آن را تحویل بگیرند اما آنان از اخذ مال امتناع می کنند. آن وصی باید چه کاری انجام دهد؟ امام فرمود مال را به آنها رد کند وآنها را مجبور به این کار کند.
2- روایاتی که در تجارت با مال یتیم وارد شده است. از ابوالربیع نقل شده است:« قال : سئل ابوعبدالله (ع) عن رجل یکون فی یده مال لاخ له یتیم وهو وصیه ایصلح له ان یعمل به؟ قال: نعم کما یعمل بمال غیره والربح بینهما. قال قلت: فهل علیه الضمان؟ قال: لا اذا کان ناظرا له» از امام صادق (ع) درباره مردی سئوال شد که او وصی برادرش هست که چند یتیم دارد آیا می تواند با مال آنها تجارت کند؟ امام فرمود: آری همان طور که با مال دیگری می تواند تجارت کند وسود بین آنها تقسیم می شود. گفت:عرض کردم آیا وصی ضامن است؟ امام فرمود: خیر، هنگامی که بروصی ناظری معین شده باشد.
3- روایاتی که دلایت بر ولایت پدر درتزویج صغیر وصغیره دارند. از این قبیل است روایت ابن بدیع که گفته است «سألت ابا الحسن (ع) عن الصبیه یزوجهاابوهاشم یموت وحی صغیر فتکبر قبل ان یدخل بها زوجها- یجوز علیها التزویج اوالامر الیها؟ قال: یجوز علیها تزویج ابیها». ابن بزیع گفته است از
اباالحسن (ع) در مورد دختری پرسیدم که پدرش اورا به نکاح درآورده است وسپس پدرفوت می شود درحالی که دختر صغیره بوده است، بعد که کبیر می شود آیا قبل از اینکه شوهرش با او نزدیکی کند می تواند از ازدواج منصرف شود ویا اینکه باید برنکاحی که پدرش منعقد نموده است باقی بماند؟ امام فرمود براو لازم است که برنکاحی که پدرش انجام داده است باقی بماند.
4- روایاتی که دلایت دارند بر اینکه فرزند ومالش، متعلق به پدر می باشد. « انت ومالک لابیک» از این قبیل است روایت سعید بن یسار: قال: « قلت لابی عبدالله ایحج للرجل من مال ابنه وهوصغیر؟ قال نعم، قلت یحج حجه الاسلام و ینفق منه؟ قال نعم بالمعروف، ثم قال: نعم یحج منه وینفق منه ان مال الولد للوالد » . سعید بن یسار گفته است به امام صادق (ع) عرض کردم آیا مرد می تواند از مال فرزند صغیر خودحج به جا آورد؟ فرمود: بله.
فرمود: بله به میزان متعارف باشد و اسراف نکند. سپس فرمود: بله می تواند از مال او به حج برود و مصرف نماید. مال فرزند متعلق به پدر است.
روایت دیگری نیز ثمالی نقل شده است:« علی ابن جعفر (ع) ان رسول الله (ص) قال لرجل: انت ومالک لابیک، ثم قال ابوجعفر(ع) ما احب ان یأخذ من مال ابنه الا ما احتاج الیه مما لابد منهف ان الله لایجب الفساد». از امام باقر (ع) روایت شده است که پیامبر فرمود به مردی که تو ومال تو متعلق به پدرت می باشد، سپس امام باقر فرمود: دوست ندارم که ازمال فرزندش بردارد مگر اینکه به آن مال احتیاج داشته و چاره ای دیگر نداشته باشند؛ خداوند فساد را دوست ندارد.
عده ای از فقیهان این دسته از روایات را که درآن عبارت (انت و مالک لابیک) وجود دارد برحکم اخلاقی حمل می کنند به این صورت که فرزند نباید در حق پدرش بخل بورزد و از این روایات استحباب معلوم می گردد؛ زیرا رفع ید در مال غیر بدون اذن صاحبش ممکن نیست اما ممکن است حمل این روایات بر سلطنت وجواز انتفاع باشد.
برخی دیگر از فقیهان دراین زمینه می فرمایند: اینکه فرزند ومالش مال پدراست حمل کنائی بوده و حقیقی نیست، زیرا فرزند آزاد است وبنده نیست، بلکه منظور نفوذ تصرف پدر است یعنی پدر می تواند درمال صغیر خود ونفس او تصرف کند.
به نظر می رسد این دسته از روایات که تصرف پدر را درمال فرزندش جایز می دانند ونه مالکیت او را یکی از دلایل قوی بر اثبات ولایت پدر می باشد. زیرا در ولایت نیز پدر یا جد پدری حق تصرف دراموال مولی علیه پیدا می کنند و آن هم مشروط به مصلحت او و درهرحال هیچ نوع مالکیتی به معنای فقهی آن بر فرزند یا اموال او پیدا نمی کند.
قانون مدنی ایران به تبعیت از فقه امامیه برای پدر در کنار جد پدری ولایت قهری بر صغیر، مجنون و سفیهی که جنون و سفه آنها متصل به زمان کودکی باشد قائل شده است. ( ماده 1180 ق.م).
یکی از ویژگی های قانون مدنی این است که برخلاف قوانین موضوعه سایر کشورها ازجمله کشورهای مسلمان که ازفقه اسلامی ( اهل تسنن) نشأت گرفته اند جد پدری را همردیف پدر قرار داده است یعنی هریک از آنان می توانند به طور مستقل امور محجور را اداره کنند و اعمالی به نمایندگی از او انجام دهند وهیچ یک بر دیگری حق تقدم ندارند. به عبارت دیگر تصرفات هریک ازآنان درصورتی که به مصلحت وغبطه محجور باشد نافذ است و نیازی به اذن دیگری ندارد.
قانونگذار قانون مدنی به مفهوم سنتی حقی که پدر نسبت به ولایت پیدا می کند اعتقاد داشته وبه همین جهت درصورت ثبوت حجر یا کفر که ممنوع از تصرف در اموال مولی علیه می گردد ولایت قانونی اورا ساقط می کند اما درصورت عدم لیاقت یا خیانت او در اموال مولی علیه، دادگاه می تواند یک نفر امین به ولی منضم کند واختیار عزل ولی را ندارد هرچند درفقه امامیه اجازه عزل ولی به قاضی داده شده است.

مطلب مشابه :  تحقیق با موضوع قانون آیین دادرسی

بند دوم – اجماع
اجماع در لغت به معنای مطلق الاتفاق است اعم از اتفاق یک امت یا اتفاق همه مردم. ویا اتفاق جمع قلیل و باز اعم از اینکه اتفاق بر حکیم از احکام شرعیه باشد، یا برای امری از امور عقلانیه ویا بر مسأله‏ای از مسائل علمیهوفقهیه ودر قرآن هم، به این معنی استعمال شده آنجا که درسوره یوسف
می فرماید: «فلما ذهبوا به واجمعوا ان یجعلوه فی غیابه الجب ای اتفقوا علی ذلک»
اجماع کردن، اتفاق کردن، جمع شدن : واغلب امت بر خلع او اجماع کرده بودند( کلیله ودمنه).
اجماعاً ، بالاتفاق، متفقاً، اتفاقاً.
اجماع، اصطلاحاً به اتفاق همه مسلمانان در باره یک فتوا گفته می شود.البته، در تعریف اجماع اختلاف نظر وجود دارد و همین طور در جمعیت آن. از نظر اکثر امامیه، اجماع در صورتی حجت است که کاشف از رأی معصوم باشد.
اجماع در اصطلاحعبارت است از اتفاق کردن مجتهدین از امت محمد(ص) در یک عصر در خصوص امری دینی، یکی از سه یا شش اصل فقه می باشد و آن عبارت است از اتفاق صحابه از مهاجرین و انصار وهمچنین علما [ نه عامه] درهر عصری بر امری از امور فقهی.
اما در اصطلاح دانشمندان اسلامی از اجماع چند نوع تفسیر شده:
الف- تعریف حاجبی: اجماع عبارت است از اتفاق نظر فقهای اسلام بر حکمی از احکام شرعی.
ب- تعریف فخر رازی: اجماع عبارت است ازاتفاق نظراهل حل وعقدیعنیعلماء مسلمین بر برخی از احکام شرعیه.
ج- تعریف غزالی: اجماع اتفاق امت حضرت محمّد(ص) است برحکمی از احکام شرعیه.
الف – اجماع در نظر امامیه
به عقیده امامیه اجماع بماهو اجماع ارزش واعتبار ذاتی ندارد بلکه اجماع فقط طریقی است به سوی سنت، بنابراین اگر از طریق اجماع به طور قطع وجزم به رأی معصوم رسیدیم، چنین اجماعی حجت است و درواقع آنچه که حجت است همان منکشف است یعنی همان رأی معصوم که به توسط اجماع استکشاف شده ونه کاشف یعنی نفس اجماع، بنابراین اجماع یک دلیل مستقل در عرض کتاب وسنت نیست بلکه اجماع داخل در سنت است.
اجماع را دلیل لبی گویند در مقابل دلیل لفظی(لب یعنی مغز وجان کلام که همان حکم شرعی باشد) وجه تسمیه اش آن است که : اجماع جان کلام را که همان حکم شرعی باشد بازگویی می کند وکاری به الفاظ امام ندارد که لفظ به منزله قشر و پوسته آن لب است.
اجماع فقهای شیعه بر این است که جدّ پدری نیز مانند پدر دارای ولایت بر طفل می باشد. این ولایت در امور مالی و نکاح بوده وبا پدر در اعمال ولایت مشترک هستند.
نقد: ظاهراً مستند مجمعین روایاتی است که در باب نکاح و یا امور مالی تعارض بین پدر وجدّ پدری وجود داشته که نهایتاً عقد جد را مقدم می دارند که این احتمال، اجماع را از اجماع اصولی خارج
می کند واجماع مدرکی می شود که هیچگونه ارزش شرعی وحقوقی ندارد. علامه حلی نخستین فقیهی است که ادعای اجماع را در این موضوع در کتاب «تذکره الفقهاء» مطرح کرده است. مرحوم سید محمد جواد حسینی عاملی، پس از آن که ادعای اجماع را تذکره نقل می کند، می نویسد:
« لکن هذا الاجماع من التذکره مستفاد من اطلاق ضعیف لیس بتلک الکانه من التعویل علیه».
ولی این اجماع که نویسنده کتاب تذکره آن را نقل کرده، متکی به اطلاق ضعیفی است که نمی توان برای استنباط حکم به آن استناد کرد.
سید محمد جواد عاملی از فقیهان پرکار شیعه، اذعان کرده است که اجماع در سده هفتم واز زبان علامه حلی مطرح شده است. او مدرک اجماع را اطلاق یک متن ضعیف می داند. مدرکی بودن آن را نیز می پذیرد. نقل قول او از علامه، بهترین دلیل منقول بودن اجماع است. بنابراین:
اولاً: اجماع ادعا شده، منقول بوده ومحصل نیست.
ثانیاً: این اجماع مدرکی و بیرون از چارچوب اعتبار خوداست، لذا نمی تواند مورد استناد قرار گیرد.
به طور مسلم اجماع فقیهان شیعه ودیگر مذاهب اسلامی بر ولایت پدر وجود دارد.
اجماع مورد نظر مخدوش است زیرا اجماعی حجیت دارد که کاشف از رأی معصوم باشد واین درجایی است که دلیلی اعم از عقلی ونقلی بر وفق مجمعین نباشد چرا که اگر دلیلی وجود داشته باشد احتمال می دهیم که آنها به این دلیل استناد کرده اند. دراین حال حجیت اجماع به خاطر آن دلیل است که دراصطلاح به آن اجماع، مدرکی می گویند که اعتبار وحجیتش به خاطر وجود آن دلیل است وخودش دلیلیتی برای اثبات موضوع ندارد .
ب- اجماع در نظر اهل سنت
آنان اجماع را با همان معنایی که درلفظ ذکر کردیم یکی از منابع استنباط احکام شرعیه می دانند درمقابل کتاب و سنت ودر عرض آنها، ومؤسس اجماع به عنوان یک منبع مستقل در عرض سایر منابع اجتهاد، علماء اهل سنت اند و به فرموده شیخ انصاری در رسایل ص 48:« هم الاصل له وهوالاصل لهم» پس اهل سنت برای اجماع بماهو اجماع اصالت واستقلال قائلند و درعرض کتاب و سنت آن را یک منبع اجتهادی می دانند ولی عالمان شیعی برای اجماع اصالت و استقلال قائل نیستند بلکه اجماع را طریقی برای کشف قول معصوم (ع) می دانند.

بند سوم – بنای عقلاء
بنای عقلاء عبارت است از: روش عموم مردم در گفتگو درباب معاملات و روابط اجتماعی آنان بر گرایش عمومی وعرف عمومی.« بنای عقلاء» گفته می شود. مثل رجوع به خبره، عمل بر ظاهر کلام.
ولایت پدر برفرزندان خود مخصوص اسلام نیست بلکه درتمام جوامع بشری این سیره عقلایی وجود دارد واز آنجا که شارع نیز ازعقلا بوده ودر مسیر فطرت گام می نهد وسرور ورئیس عقلاء می باشد، پس این سیره را ردع ومنع ننموده بلکه تأیید و تأکید کرده است.
بنابرآنچه که از ادله اثبات مشروعیت ولایت پدر گفته شد به این نتیجه می رسیم که مهم ترین دلیل ولایت پدر روایت ائمه معصومین (علیهم السلام) می باشد وآنها هستند که پایه اصلی ولایت پدررا تشکیل می دهند وفقیهان نیز بر همین اساس قائل به ولایت پدر برصغیر درنکاح وامور مالی او شده اند.

گفتار چهارم : ولایت قهری درقانون مدنی و قانون حمایت از خانواده
درماده 15 قانون حمایت خانواده راجع به ولایت قهری چنین مقرر شده است:
« طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر خود می باشد. درصورت ثبوت حجر یا خیانت یا عدم قوت ولیاقت او در اداره امور صغیر، یا فوت پدر، به تقاضای دادستان و تصویب دادگاه شهرستان، حق ولایت به هریک از جد پدری یا مادر تعلق می گیرد. مگر این که عدم صلاحیت آنان احراز شود که دراین صورت حسب مقررات اقدام به نصب قیم یا ضم امین خواهد شد. دادگاه درصورت اقتضاء اداره امور صغیر را ازطرف جد پدری یا مادر تحت نظارت دادستان قرار خواهد داد. درصورتی که مادر، شوهر اختیار کند، حق ولایت او ساقط خواهد شد. دراین صورت اگر صغیر جد پدری نداشته، یا جد پدری صالح برای اداره امور صغیر نباشد، دادگاه به پیشنهاد دادستان، حسب مورد، مادر صغیر یا شخص صالح دیگری را به عنوان امین یا قیم تعیین خواهد کرد. امین به تشخیص دادگاه مستقلا یا تحت نظر دادستان امور صغیر را اداره خواهد کرد». دراین ماده مواردی وجود داشت که با قانون مدنی مغایرت داشت.
1- برخلاف قانون مدنی، ولایت پدر مقدم بر ولایت جد پدری شناخته شده بود.
2- بعد ازپدر، برای مادر نوعی ولایت درنظر گرفته شده بود.
3- جد پدری از لحاظ ولایت قهری همردیف مادر قرار گرفته بود که بعد ازپدر به تقاضای دادستان وتصویب دادگاه شهرستان، ممکن بود ولایت قهری به یکی ازآن دو واگذار گردد.
4- نظارت دادستان براداره امورصغیر ازطرف جد پدری یا مادری پیش بینی شده بود.
5- عزل ولی قهری درصورت احراز ناشایستگی او ونصب قیم دراین فرض پیش بینی شده بود.
یکی از نقاط قوت قانون حمایت خانواده این بود که ولایت قهری را در زمان های خاصی مانند حیات پدر ویا حالت های ویژه ای مانند خیانت وعدم لیاقت پدر به اشخاص مختلف داده بود وبیش از قانون مدنی براعمال ولی نظارت داشته است ودرعین حالی که سعی نموده است به نوعی قواعد مربوط به ولایت مقتبس از فقه باشد (ولایت پدر وجد پدری و عزل ولی) درصدد برآمده بود که این قواعد را نسبت به جامعه کنونی ایران ووضع خانواده ها وفق دهد ومشکلاتی که سالها گریبانگیر ادارات امور سرپرستی محجورین و دادگاههای خانواده بوده به نحوی حل وفصل نماید. زیرا درعصر جدید با سست شدن بنیان خانواده پدرسالاری ورواج روز افزون خانواده هسته ای، نظام قانونی مدنی اشکالاتی بوجود آمده بود وانتقاداتی نسبت به آن وجود داشت. از جمله اینکه یک طفل یا یک محجوری که باید تحت ولایت شخص واحدی باشد برچه اساسی دونفر به موازات هم دریک زمان بتوانند امور مالی ویا غیر مالی اورا انجام دهند ووظایف هرکدام دقیقا مشخص نشده باشد که این روش درقوانین سایرکشورها (مصر، سوریه، عراق) بدین صورت وجود ندارد وولایت جد پدری بعد ازفوت یا حجر پدر ظاهر می گردد.
قانون حمایت خانواده با مقدم داشتن ولایت پدر برجد پدری به آنچه در خانواده های ایرانی درمورد اداره امور مالی وغیر مالی اطفال صورت می گرفت شکل قانونی بخشید. زیرا درجامعه ایران بعد ازتحولات اقتصادی، سیاسی، اجتماعی وفکری درنیم قرن اخیر چهره خانواده از حالت خانواده گسترده به خانواده هسته ای تبدیل شده است ودرعمل جد پدری از فرزندان خود جدا زندگی می کند و به اندازه پدر ازوضعیت طفل اطلاعی ندارد تا بتواند درامور او تصمیمی بگیرد.
یکی دیگر از نقاط مثبت قانون حمایت خانواده درخصوص ولایت پدر، امکان عزل پدر ازمقام ولایت قهری بود. عزل ولی ازسوی حاکم به لحاظ خیانت وعدم امانت یکی از ضمانت اجراهایی است که ازسوی بعضی از فقیهان از جمله صاحب جواهر وامام خمینی (ره) برای جلوگیری از اصرار به محجور وحمایت از او درنظر گرفته شده است.
باید اذعان داشت واقعیت های موجود جامعه نشان می دهد که پدرانی هستند که به دلایلی نه تنها به وظایف ومسئولیت های خود درامور ولایی فرزندان عمل نمی کنند بلکه درجهت اضرار به آنها وحیف ومیل اموال آنها ویا ایجاد خطرهای جسمی و روحی نسبت به آنان اقدام می نمایند. با توجه به قانون مدنی واقتدار واختیاری که به ولی قهری داده شده عزل چنین ولی ای را غیر ممکن نموده بود. قانون حمایت خانواده درجهت این واقعیت اجتماعی و خانواده ها قدم برداشت وعزل ولی را ازولایت ممکن ساخت ودرواقع یکی از نقایص قانون مدنی درامور ولایت قهری را برطرف ساخت که موافق نظر فقیهان بزرگوار نیز بوده است.

بند اول – ولایت قهری درقانون مدنی ایران
ولایت ( به فتح وکسر واو) درلغت به معنی حکومت کردن، تسلط پیدا کردن، دوست داشتن، یاری دادن، دست یافتن وتصرف کردن آمده است.
قهری درلغت به معنی جبری واضطراری است. دراصطلاح حقوق مدنی، ولایت قدرت و اختیاری است که برابر قانون به یک شخص صلاحیت دار برای اداره امور محجور واگذار شده است. این ولایت دارای اقسامی است:
1- ولایتی که به حکم مستقیم قانون واگذار شده باشد اصطلاحا ولایت قهری نامیده می شود.
2- وظیفه وسمتی است که ازجانب پدر یا جد پدری یا سرپرستی محجور تعیین شده باشد. ماده 1181 ق. م.
3- گاهی نیز شخصی که به وسیله دادگاه برای اداره مهجور تعیین شده است امین نامیده می شود. ماده 1187 ق.م وماده 15 قانون جدید حمایت خانواده .
ولایت قهری به مفهومی که گفته شد درهمه کشورها وجود دارد. به تعبیر دیگر درهمه کشورها شخص یا اشخاصی که به صغیر نزدیک هستند وبه او دلبستگی ومهر فطری دارند برای سرپرستی واداره امور صغیر به حکم مستقیم قانون تعیین شده اند. چرا که فطرت آدمی ومصلحت طفل وجامعه اقتضا می کند که سرپرستی صغیر واداره امور او حتی الامکان به پدر واشخاص دیگری که قرابت نزدیک با او دارند وبه سرنوشت وخوشبختی او علاقمند هستند واگذار گردد.
پس نهاد ولایت قهری یک نهاد حقوقی است که از طبیعت بشر ومقتضیات زندگی خانوادگی واجتماعی سرچشمه می گیرد واز این لحاظ در همه کشورها پذیرفته شده است. اگرچه در تعیین اشخاصی که عهده دار این قسمت هستند
در مورد عدم صلاحیت جد پدری ومادر هم قانون به دادگاه اجازه داده است که اقدام به ضمّ امین یا نصب قیم نماید ونصب قیم درواقع مستلزم عزل یا انعزال جد پدری یا مادر است.
بند دوم – تحول قانون حمایت خانواده درخصوص ولایت قهری
شکی نیست که پدر، امروزه کماکان ولی قهری به شمارمی رود حتی درقانون حمایت خانواده درصورتی که پدر درقید حیات باشد واهلیت وشایستگی وتوانایی اداره امور صغیر را داشته باشد، ولی قهری منحصر به شمار می رود وجد پدری یا جد مادر سمتی به عنوان ولی نخواهد داشت. جد پدری از لحاظ ولایت در درجه دوم بعد از پدر درردیف مادر قرارمی گیرد. این مطلبی است که از بند اول ماده 15 قانون حمایت خانواده استنباط می شود.
نکته قابل تأمل دربحث این است که آیا ولایت جد پدری امروزه نیز مانند گذشته ولایت قهری است یا نوعی دیگر ولایت است که قانون حمایت خانواده تأسیس کرده است.
بعضی از حقوقدانان برآنند ولایت جد پدری برابر قانون حمایت خانواده که مؤخر از قانون مدنی است ولایت قهری نیست زیرا ولایت قهری به حکم مستقیم قانون وبدون دخالت یک مقام رسمی به کسی تفویض شده باشد درحالی که واگذاری ولایت به جد پدری موکول به تقاضای دادستان و تصویب دادگاه شهرستان است.

الف- ولایت پدر وجدّ پدری
ماده 1180 ق.م دراین باره می گوید:« طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر وجد پدری خود
می باشد وهمچنین است طفل غیر رشد یا مجنون، درصورتی که عدم رشد یا جنون او متصل به صغر باشد».
در مورد سفیهی که عدم رشد او متصل به زمان کودکی باشد، درفقه امامیه اختلاف است.
بعضی گفته اند ولایت دراین مورد ازآن حاکم است وبرخی اظهار عقیده کرده اند که ولایت کماکان برای پدر و جد پدری است، دلیل نظریه دوم استصحاب وپاره ای روایات واخبار است.
نکته ای که اینجاست این است که قانون مدنی به پیروی از فقه امامیه، جد پدری را از لحاظ ولایت همطراز پدر قرار داده است وقانون مدنی فقط پدر وجد پدری را ولی قهری شناخته و آنان را درعرض یکدیگر قرار داده است.

ب- ولایت مادر
قانون مدنی به پیروی از فقه امامیه سمت ولایت قهری را به پدر وجد پدری اختصاص داده و این سمت را برای مادر نشناخته است، هرچند که اجازه داده است مادر به عنوان وصی یا قیم برای اداره امور محجور تعیین شود.
راه حل فقه وقانون مدنی مبتنی بر نظام خانواده گسترده پدر سالاری است که از دیر باز درایران معمول بوده است. درعصر جدید با سست شدن بنیاد نظام خانواده پدرسالاری ورواج روز افزون خانواده هسته ای درنظام قانون مدنی اشکالاتی پدید می آورد ومورد انتقاد است. امروزه جد پدری چه بسا با نوه خود دریک خانه وزیر یک سقف زندگی نمی کند و به اندازه پدر یا مادر به سرنوشت او علاقمند نیست، وانگهی با بالارفتن سطح دانش و رشد فکری بانوان، چه بسا بعد از پدر، مصلحت طفل درآن است که سرپرستی واداره امورشخصی و مالی او به مادر واگذار گردد، نه به جد پدری، به ویژه آنکه مادر دلسوزتر وفداکارتر ازهر شخص دیگری نسبت به فرزند خود است.
قانونگذار جدید، علاوه بر اینکه جد پدری را ازلحاظ ولایت بعد ازپدر قرار داد وبرابری اورا با پدر لغو کرد، به مادر نیز سمت ولایت اعطاء نمود ه واو را در ردیف جد پدری قرار داد.
طبق ماده 15 قانون جدید حمایت خانواده درصورت ثبوت حجر یا خیانت یا عدم قدرت ولیاقت پدر به « تقاضای دادستان وتصویب دادگاه شهرستان حق ولایت به هریک از جد پدری یا مادر تعلق
می گیرد.»
بنابراین، تصمیم دادگاه درمورد ولایت مادر، همانند ولایت جد پدری، جنبه اعلامی خواهد داشت نه تأسیسی، یعنی درواقع دادگاه احراز می کند که بعد ازپدر، ولایت قهری به مادر تعلق گرفته است ودرصورتی که مادر قبل از صدور حکم دادگاه اعمالی به نمایندگی از صغیر انجام داده باشد، این اعمال نافذ خواهد بود.
اگر ولایت مادر را ازمصادیق ولایت قهری بدانیم بایستی اعمال او را قبل از صدور حکم نافذ تلقی نماییم.
ج- تقدم مادر بروصی پدر
اگر پدر قبل ازقانون جدید حمایت خانواده به موجب وصایت، شخصی را به عنوان وصی وولی طفل بعد ازفوت خود تعیین کرده آیا این عمل مشمول قانون قدیم است ویا قانون جدید حمایت خانواده؟
اگر بعد از لازم الاجرا شدن قانون جدید حمایت خانواده موصی فوت کرده باشد شک نیست که قانون جدید تا آنجا که معارض با قانون قدیم باشد لازم الاجراء خواهد بود. درواقع این مورد منطبق با فرض دوم ماست زیرا ولایت ناشی از وصایت یک موقعیت حقوقی است که یک رکن آن عمل موصی ورکن دیگر آن فوت است.
پس در مسأله مورد بحث، درزمان حکومت قانون پیشین، موقعیت حقوقی کامل نبوده ویک شرط آن درزمان قانون جدید تحقق یافته از این رو تابع قانون جدید خواهد بود. درنتیجه درصورتی که دادگاه صلاحیت مادر را محرز بداند، وصایت فاقد ارزش واعتبار تلقی خواهد شد.
اما اگر فوت موصی درزمان حکومت قانون قدیم روی داده و در همان زمان قدیم موقعیت حقوقی وصایت تحقق یافته باشد، اجرای قانون جدید ومقدم شدن مادر بر وصی قابل تأمل است.
ممکن است گفته شود: چون ولایت مادر ازآثار نسب یا حجرطفل است که قبلا تحقق یافته پس قانون جدید اثر فوری دارد و دادگاه درصورت احراز صلاحیت مادر، باید حکم به انعزال وصی کند. اگر این نظر را بپذیریم فرض سوم شکل می گیرد واین فرض خالی از اشکال نیست زیرا می توان گفت: حجر یا نسب اقتضا نمی کند که ولایت برطفل بعد از پدر به مادر یا شخصی که پدر به عنوان وصی تعیین کرده یا شخص دیگر واگذار گردد.

د- شوهر کردن مادر
از موارد انعزال وسقوط ولایت مادر موردی است که اوشوهر اختیار کند.
ماده 15 دراین باره می گوید: درصورتی که مادر صغیر شوهراختیار کند، حق ولایت او ساقط خواهد شد. دراین صورت اگرصغیر جد پدری نداشته یا جد پدری صالح برای اداره امور صغیرنباشد، دادگاه به پیشنهاد دادستان حسب مورد مادر صغیر یا شخص دیگری را به عنوان امین یا قیم تعیین خواهد کرد. امین به تشخیص دادگاه مستقلا یا تحت نظر دادستان امور صغیر را اداره خواهد کرد.
بنابراین اگر مادر شوهر اختیار کند، از ولایت منعزل می شود ودراین صورت ممکن است همین مادر یا شخص دیگری به سمت قیم یا امین تعیین گردد. وظایف واختیارات قیم در قانون مشخص شده است. اختیارات قیم در اداره امور محجور محدودتر از اختیارات ولی قهری است.
مخصوصاً قیم برای انجام دادن پاره ای از اعمال حقوقی(مانند بیع و رهن غیر منقول) باید از دادستان اجازه بگیرد. درحالی که ولی قهری ( جز هنگامی که ولایت به مادر یا جد پدر) تعلق گرفته واین ولایت طبق قانون حمایت خانواده تحت نظارت دادستان قرار داده شده باشد) درهیچ مورد مکلف به کسب اجازه از دادستان نیست واصولاً دادستان درکار ولی قهری دخالت نمی کند. ( ماده 73 قانون امورحسبی).
به هرحال، وظایف و اختیارات قیم ونهاد قیمومت روشن است ولی وظایف و اختیارات شخصی که ممکن است طبق قانون حمایت خانواده به عنوان امین منصوب شود معلوم نیست و به نظر می رسد که نیازی به ذکر امین در این مورد نبوده است.

مبحث اول: آیات

گفتار اول: سوره نساء آیه 6:
1- در آیه 6 سوره نساء خداوند می فرماید: صغار را قبل از بلوغ آزمایش کنید واین آزمایش از طریق معاملات صورت می گیرد؛ پس باید آن معاملات صحیح ومعتبر باشد.
وَ ابْتَلُوا الْیَتامى‏ حَتَّى إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ وَ لا تَأْکُلُوها إِسْرافاً وَ بِداراً أَنْ یَکْبَرُوا وَ مَنْ کانَ غَنِیًّا فَلْیَسْتَعْفِفْ وَ مَنْ کانَ فَقیراً فَلْیَأْکُلْ بِالْمَعْرُوفِ فَإِذا دَفَعْتُمْ إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ فَأَشْهِدُوا عَلَیْهِمْ وَ کَفى‏ بِاللَّهِ حَسیباً( سوره نساء آیه 6)
و یتیمان را بیازمایید تا آن گاه که به حد ازدواج رسند ( به حد توان آمیزش جنسی که نخستین مرحله تکامل روحی و جسمی بشر و هرحیوان است ) پس اگر در آنان رشدی ( از نظرفکر وعقل ) دیدید اموالشان را به خودشانرد کنید، و آن را به اسراف و شتاب از(بیم) آنکه مبادا بزرگ شوند ( واموالشان را از شما پس بگیرند) مخورید، وآن کس (از اولیاء یتیمان )که بی‏نیاز باشد (از تصرف در آن ) خودداری کند، و آن که فقیر باشد به مقدار متعارف( وحق الزحمه عادلانه ) بخورد. پس هر گاه خواستید اموالشان را به خودشان رد کنید بر آنها گواه بگیرید (تا بعداً نزاعی پیش نیاید ) و خداوند حسابرسی کافی است.
درتفسیر المیزان راجع به این آیه آمده:
و ابتلوا الیتامی حتی اذا بلغوا النکاح فان انستم منهم رشدا فادفعواالیهم اموالهم ولا تاکلوها اسرافا وبدارا ان یکبروا):(یتیمان را آزمایش کنید تاهنگامی که بالغ شده و تمایل به نکاح پیدا کنند،آنگاه اگر آنها را دانا به درک مصالح خود یافتید ،اموالشان را به آنها باز دهید و به اسراف و عجله مال آنهاراحیف و میل ننمایید، به این اندیشه که مبادا کبیرشوند و اموالشان را از شمابگیرند)یعنی برای رسیدن به حد رشد عقلی ، ابتدا رشد جسمی شرط است ،پس آنها را بیازمایید،اگر قدرت تمیز دارند و به سن رشد رسیده اند (چون شرط نفوذتصرف در مال رشد عقلی و جسمی است ) در این صورت اموالشان را به آنهابرگردانید، در اسلام برای عبادت و حدود شرعی و دیات ، تنها بلوغ جسمی شرط است ، اما در تصرفات مالی اضافه بر بلوغ ، رشد عقلی هم شرط است ،چون اگر چنین نباشد نظام حیات اجتماعی و معاملات فاسد و تباه می شود و درادامه می فرماید: مبادا از ترس اینکه چون کبیر شوند اموالشان را از شما بازخواست کنند، آنها را از روی تجاوز و عجله حیف و میل کنید، (ومن کان غنیافلیستعفف ومن کان فقیرا فلیاکل بالمعروف ):(و هر کس از اولیای یتیم که غنی وبی نیاز است به کلی در اموال یتیم تصرف نکند و هر کس فقیر است در برابرنگهبانی از آن مال ، به قدر متعارف ارتزاق کند)چون ولایت برای حفظ حقوق یتیمان است از ضایع شدن و کم شدن ،نه اینکه ولی خود اموال آنها را حیف ومیل نماید و به صرف ولایت اموال یتیم را برای خود تصرف کند، (فاذا دفعتم الیهم اموالهم فاشهدوا علیهم و کفی بالله حسیبا):(پس آنگاه که بالغ و رشیدشدند و مالشان را به آنها رد کردید ،هنگام رد مال به آنها باید گواه بگیرید برای حکم ظاهر، ولی در باطن (علم حق ) و (گواهی خدا)برای محاسبه خلق کفایت می کند)پس برای جلوگیری از نزاع و اختلاف و اینکه مشخص باشد که ولی اموال یتیم را به او بر گردانده است باید گواه و شاهد بگیرید، و روش قرآن آن است که احکام ظاهر بندگانش را بر مبنای حساب دقیق و تشریع محکم قراردهد تا تربیت دینی مبنی بر توحید، کامل و تمام شود و این سیره قرآن در تمام مسائل مالی به خصوص در مسأله ولایت است که مسائل اخلاقی را با احکام می آمیزد و به ولی امر می کند با رفتار پسندیده و سخن شایسته با ایتام رفتار کند وتوحید را زیر بنای همه احکام قرار داده است که در همه احکام عملی و اخلاقی قرآن حاکم است ، چون احکام شرعی هرگز از آمیزش با امور اخلاقی جدانمی شوند و اساس تربیت دینی بر اخلاقیات بوده و لذا در آخر می فرماید (کفی بالله حسیبا)یعنی برای پایبندی شما به این دستورات و احکام همین کفایت می کند که خداوند حسابرس شماست .

گفتار دوم : سوره بقره آیه 282
2- آیه 282 سوره بقره هم دال بر این است که به مجرد سفیه بودن شخص، ولایت بر او ثابت می شود. درفقه امامیه در ذیل بحث اولیای عقد، جدّ پدری به عنوان یکی از اولیا ذکر گردیده، لیکن ولایت جدّ پدری تنها به واسطه روایات در باب نکاح تعیین شده است. با این وجود، برخی از مفسرین وفقها درذیل بحث از آیاتی همچون 237 و 282 سوره بقره از جد پدری نام برده اند.
یا أَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا إِذا تَدایَنْتُمْ بِدَیْنٍ إِلى‏ أَجَلٍ مُسَمًّى فَاکْتُبُوهُ وَ لْیَکْتُبْ بَیْنَکُمْ کاتِبٌ بِالْعَدْلِ وَ لا یَأْبَ کاتِبٌ أَنْ یَکْتُبَ کَما عَلَّمَهُ اللَّهُ فَلْیَکْتُبْ وَ لْیُمْلِلِ الَّذی عَلَیْهِ الْحَقُّ وَ لْیَتَّقِ اللَّهَ رَبَّهُ وَ لا یَبْخَسْ مِنْهُ شَیْئاً فَإِنْ کانَ الَّذی عَلَیْهِ الْحَقُّ سَفیهاً أَوْ ضَعیفاً أَوْ لا یَسْتَطیعُ أَنْ یُمِلَّ هُوَ فَلْیُمْلِلْ وَلِیُّهُ بِالْعَدْلِ وَ اسْتَشْهِدُوا شَهیدَیْنِ مِنْ رِجالِکُمْ فَإِنْ لَمْ یَکُونا رَجُلَیْنِ فَرَجُلٌ وَ امْرَأَتانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَداءِ أَنْ تَضِلَّ إِحْداهُما فَتُذَکِّرَ إِحْداهُمَا الْأُخْرى‏ وَ لا یَأْبَ الشُّهَداءُ إِذا ما دُعُوا وَ لا تَسْئَمُوا أَنْ تَکْتُبُوهُ صَغیراً أَوْ کَبیراً إِلى‏ أَجَلِهِ ذلِکُمْ أَقْسَطُ عِنْدَ اللَّهِ وَ أَقْوَمُ لِلشَّهادَهِ وَ أَدْنى‏ أَلاَّ تَرْتابُوا إِلاَّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً حاضِرَهً تُدیرُونَها بَیْنَکُمْ فَلَیْسَ عَلَیْکُمْ جُناحٌ أَلاَّ تَکْتُبُوها وَ أَشْهِدُوا إِذا تَبایَعْتُمْ وَ لا یُضَارَّ کاتِبٌ وَ لا شَهیدٌ وَ إِنْ تَفْعَلُوا فَإِنَّهُ فُسُوقٌ بِکُمْ وَ اتَّقُوا اللَّهَ وَ یُعَلِّمُکُمُ اللَّهُ وَ اللَّهُ بِکُلِّ شَیْ‏ءٍ عَلیمٌ ( سوره بقره آیه 282)
ترجمه :
ای کسانی که ایمان آورده اید، هنگامی که دینی را تا مدت معینی ( به خاطر گرفتن وام یا داد و
ستد ) به یکدیگر بدهکار شدید آن را بنویسید، و باید نویسنده ای ( سند آن را ) در میان خودتان به عدالت بنگارد، و هرگز نباید نویسنده از نوشتن آن- همان گونه که خدا به وی آموخته- امتناع ورزد، او باید بنویسد و کسی که حق به گردن اوست ( بدهکار ) املا کند، و از خداوند که پروردگار اوست پروا نماید و از حق چیزی را کم نگذارد، و اگر کسی که حق به گردن اوست سفیه یا ناتوان ( سنّی ) باشد یا ( به خاطر آفت زبان ) نتواند املا کند، ولیّ او به عدالت املا نماید. و دو گواه از مردانتان ( مردان مسلمان ) را به شهادت بطلبید ، و اگر دو مرد نباشد، یک مرد ودو زن را از میان گواهانی که ( از دینشان ) رضایت دارید گواه بگیرید ، تا اگر یکی از آن دو زن فراموش نمود آن دیگری او را یادآوری نماید. و چون گواهان ( برای تحمل شهادت یا اداء آن ) دعوت شوند خودداری نکنند. و از نوشتن بدهی ای که تا مدتی معین مهلت دارد، کوچک باشد یا بزرگ، ملول نشوید. این کار در نزد خدا عادلانه تر و برای گواهی استوارتر و به اینکه شک نکنید (و نزاعی برنخیزد ) نزدیکتر است ، مگر آنکه داد و ستدی نقدی باشد که در میان خود تبادل
می کنید، که بر شما گناهی نیست که آن را ننویسید. و( بهتر است که ) هر زمان داد و ستد کنید شاهد بگیرید و نباید نویسنده وگواه ( به واسطه زیاد و کم کردن، به صاحب حق ) ضرر بزنند و نباید به نویسنده و شاهد به سبب ندادن حقشان ضرر برسد، و اگر چنین کنید برای شما فسق و گناه است. و از خدا پروا کنید، و خدا به شما می آموزد و خدا به همه چیز داناست.

درتفسیر المیزان دراین مورد آمده :
یاایهاالذین امنوا اذا تداینتم بدین الی اجل مسمی فاکتبوه ):(ای کسانی که ایمان آورده اید هر گاه به یکدیگر وامی تا مدت معینی دادید آن رابنویسید…)(تداین )به معنای قرض دادن و قرض گرفتن است ، یعنی وقتی به یکدیگر قرض می دهید آن را روی کاغذ مکتوب نمایید تابعدا اشکال پیش نیایدو سند در دست داشته باشید،(ولیکتب بینکم کاتب بالعدل ):(وباید نویسنده‏ای دربین شما آن را به درستی و عدل بنویسد)یعنی عدالت شرط لازم در معاملات دائر در امور جامعه است تا اساس اجتماع حفظ و رعایت گردد، (ولایاب کاتب ان یکتب کما علمه الله فلیکتب و لیملل الذی علیه الحق ):(وهیچ نویسنده ای نبایداز آنچه خدایش آموخته دریغ کند، پس حتما بنویسید و باید کسی که حق به عهده اوست و بدهکار می باشد، املاء کند)(املاءو املال )هردو به معنای آنست که کسی بگوید و دیگری بنویسد، دراینجا شخص قرض گیرنده باید املاء کند وکاتب بنویسد تا اقرار به حق داشته باشد، (ولیتق الله ربه و لا یبخس منه شیئا):(وباید از خدا که پروردگار اوست بترسد و چیزی از آن کم نکند)املال را با تقوی قرین نموده است تا به بدهکار یاد آوری کند که در روز قیامت به سوی خدا بازمی گردد و باید حساب پس دهد و حقوق را کم و زیاد نکند و چیزی از مال را کم نگذارد و حیف و میل ننماید، (فان کان الذی علیه الحق سفیها اوضعیفا او لایستطیع ان یمل هو فلیملل ولیه بالعدل ):(پس اگر بدهکار سفیه و دیوانه یا ضعیف و کوچک است و یا نمی تواند املاء کند،سرپرستش باید به عدل املاء کند)یعنی در صورتی که بدهکار سفیه و صغیر و ناتوان بود باید کسی که عهده دار شئون اوست و بر او ولایت دارد به جای او املاء کند ،آنهم به عدل ، (واستشهدواشهیدین من رجالکم فان لم یکونا رجلین فرجل و امراتان ممن ترضون من الشهداء):(و دو مرد از آشنایان را به گواهی بگیرید و اگر دو مرد در دسترس نبود، یک مرد و دو زن از گواهانی که خود شما دیانت و تقوایشان را می پسندیدشاهد بگیرید)این به جهت آنست که اگر یکی از آنها فراموش کرد، دیگری باشدکه او رابه یاد بیاورد، (ان تضل احدهما فتذکر احدهما الاخری ولا یاب الشهداء اذاما دعوا و لا تسئموا ان تکتبوه صغیرااو کبیرا الی اجله ):(تا اگر یکی ازدوشاهدفراموش کرد،دیگری به یادش آورد،و گواهان هر وقت به گواهی دعوت شدندنباید امتناع کنند و از نوشتن وام چه دراز مدت باشد و چه کوتاه مدت ،ملول نشوید)پس کسی که شهادت راکتمان کند قلبش گنهکار است (فمن یکتم الشهاده فانه اثم قلبه ):(80)،(لذا شاهدان نباید از ادای شهادت امتناع کنند و درضمن وام به هر صورت که باشد، باید مکتوب شود تا سندیت داشته باشد،(ذلکم اقسطعندالله واقوم للشهاده و ادنی الا ترتابوا):(که این نزد خدا درست تر و برای گواهی دادن استوارتر و برای تردید نکردن شما مناسبتر است ) چون به وسیله نوشتن خاطر شما آسوده می شود و جای تردیدی باقی نمی ماند،(الا ان تکون تجاره حاضره تدیرونها بینکم فلیس علیکم جناح الاتکتبوها):(مگر آنکه معامله ای نقدی باشد که بین خودتان انجام می دهید، پس در ننوشتن آن حرجی بر شما نیست )و این امر برای تسهیل معاملات نقدی رایج بین مردم است ،(واشهدوا اذا تبایعتم ولا یضار کاتب ولا شهید):(وچون معامله ای کردید گواه بگیرید و نباید نویسنده و گواه زیان ببینند)،(و ان تفعلوا فانه فسوق بکم واتقواالله ):(و اگر زیان رساندید، ضرری به خودتان است که از اطاعت خارج شده ایدو از خدا بترسید)چون ضرر زدن به گواهان مفسده ای است که به ضایع شدن حقوق می انجامد و تقوی در معاملات لازمه اش تقوی داشتن در عبادات است ،(ویعلمکم الله والله بکل شی ء علیم ):(و خدا شما را تعلیم می دهد و او به همه چیز داناست )کلامی است نو و مستانف که در مقام منت نهادن ذکر شده تابه مردم بگوید در مقابل نعمت اراده شرایع و مسائل حلال و حرام شکرگزار ومنت پذیر درگاه الهی باشند ،اما اینکه عده ای این آیه را دال براین مطلب گرفته اندکه تقوی سبب تعلیم الهی است ، صحیح نمی باشد، چون این آیه درصدد بیان این مطلب نیست ،بلکه ذکر این نکته است که خداوند به بندگان احکام و شرایع راتعلیم می دهد وجهتش هم این است که خداوند به همه چیز علم دارد.لذا دین مجموعه ای ازاحکام الهی است که با کمالات اخلاقی آمیخته بوده واز آنها جدا نمی شود و هدف از این احکام هم حفظ حقوق تمام افراد اجتماع است ،بدون آنکه با مقتضای فطری بشر در اموری که له یا بر علیه اوست منافات داشته باشد.(از نکات مورد توجه در این آیه آنست که دین مبین اسلام در زمانی که درتمام شبه جزیره عربستان تعداد افراد باسواد از انگشتان یک دست تجاوزنمی کرده بارها امر به نوشتن و املاء در هنگام قرض دادن یا قرض گرفتن وهمچنین در معاملات نموده است و این خود اعجازی در حفظ حقوق افراداجتماع میباشد)

گفتار سوم : سوره بقره آیه 237
َ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَریضَهً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ إِلاَّ أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذی بِیَدِهِ عُقْدَهُ النِّکاحِ وَ أَنْ تَعْفُوا أَقْرَبُ لِلتَّقْوى‏ وَ لا تَنْسَوُا الْفَضْلَ بَیْنَکُمْ إِنَّ اللَّهَ بِما تَعْمَلُونَ بَصیر.ٌ( سوره بقره آیه 237)
ترجمه : و اگر آنان را پیش از آنکه نزدیکی کنید طلاق دادید در حالی که مهری معین کرده اید پس نصف آنچه تعیین کرده اید ( بر عهده شماست ) مگر آنکه ( آن را ) خود آنها گذشت کنند یا آن کس که عقد ازدواج به دست اوست ( ولیّ یا وکیل مطلق) گذشت کند. و گذشت شما ( که همه مهر را بدهید ) به تقوی نزدیکتر است ، و احسان و فزونبخشی را در میان خودتان فراموش نکنید ، که خداوند به آنچه می کنید بیناست.
در تفسیر المیزان آمده :
(و ان طلقتموهن من قبل ان تمسوهن وقد فرضتم لهن فریضه فنصف ما فرضتم ):(و اگر زنان را قبل از نزدیکی طلاق دهید در حالیکه مهری برای آنان معین کرده اید، پس نصف آن مهر را به آنان بدهید)پس حکم چنین زنی آنست که نصف مهریه او تأدیه شود، (الا ان یعفون او یعفوا الذی بیده عقده النکاح وان تعفوا اقرب للتقوی ):(مگر آنکه از شما بگذرند یا آنکه گره عقد زناشویی بدست اوست گذشت کند و این گذشت کردن به تقوی نزدیکتر است )یعنی اگر زن یاولی او نصف مهر را ببخشد، همه مهر ساقط می شود و اگر زن قبلاًمَهررا گرفته بوده آن را بر گرداند و یا شوهر نصف مهری را که از زن طلب دارد به او ببخشد،چون در عقد نکاح سه نفر دخیلند، زن ، شوهر و ولی زن و هر کدام از این سه طائفه می‏توانند نصف مهر را ببخشند و علت اینکه این بخشش به تقوا نزدیکتراست ،آنست که وقتی انسان از چیزی که حق مشروع اوست به خاطر خداگذشت کند به طریق اولی از آنچه حق او نیست صرف نظر می کندو این عین تقواست ،(ولا تنسوا الفضل بینکم ان الله بما تعملون بصیر):( بزرگواری را میان خودتان فراموش نکنید ،همانا خدا به آنچه می کنید بینا است )،(فضل ) یعنی افزونی در مکارم اخلاقی و این آیه برای ترغیب به احسان بواسطه گذشت ازحقوق و نیز تسهیل و تخفیف از هر یک از دو همسر برای دیگری است و جمله (ان الله بما تعملون بصیر)برای آنست که بفرماید خداوند دانا به بواطن امور هم هست و ماباید به اصلاح صوره ظاهر و همچنین باطن اعمال خویش قیام کنیم ،چون خداعالم مطلق است .
ونیز در تفسیر نمونه راجع به این آیه آمده :
وابتلوا الیتامى حتى اذا بلغوا النکاح در اینجا دستور دیگرى در باره یتیمان و سرنوشت اموال آنها داده و مى‏فرماید: یتیمان را بیازمائید تا هنگامى که به حد بلوغ برسند و اگر در این موقع در آنها رشد کافى براى اداره اموال خود یافتید، ثروت آنها را به آنها بازگردانید – در این آیه چند نکته است که باید به آن توجه داشت:
1 -از تعبیر به حتى استفاده میشود که باید آزمایش یتیمان ، پیش از رسیدن به حد بلوغ و به صورت مکرر و مستمر انجام شود ، تا هنگامى که در آستانه بلوغ قرار گرفتند وضع آنها کاملا از نظر رشد عقلى براى اداره امور مالى خود روشن گردد – ضمنا چنین استفاده میشود که منظور از آزمایش، پرورش تدریجى یتیمان است ، یعنى نگذارید آنها به حد بلوغ برسند و سپس اقدام به – سپردن اموالشان به آنها بکنید بلکه آنها را قبل از بلوغ با برنامه‏هاى عملى ، براى زندگى مستقل آماده کنید .
و اما اینکه چگونه باید یتیمان آزمایش شوند راه آن این است که مقدارى مال در اختیار آنها گذارده شود ، و به خرید و فروشو تجارت بپردازند ، اما اعمال آنها با نظارت ولى بطورى که استقلال عمل را از آنها سلب نکند انجام شود هنگامى که معلوم شد از عهده این کار برمى‏آیند و در معامله گول نمى‏خورند ، باید اموالشان را بدستشان سپرد و گرنه با تربیت و پرورشهاى مستمر باید آنها را چنان آماده کرد که بتوانند در آینده زمام زندگى خود را بدست گیرند.
2 -تعبیر به اذا بلغوا النکاح اشاره به این است که آنها به سر حدى برسندکه قدرت بر ازدواج داشته باشند و روشن است کسى که قدرت بر ازدواج دارد قدرت بر تشکیل خانواده خواهد داشت، و چنان کسى بدون سرمایه نمى‏تواند به اهداف خود برسد، بنابراین آغاز زندگى زناشوئى با آغاز زندگى اقتصادى مستقل همراه است ، و به عبارت دیگر ثروت آنها موقعى بدستشان داده مى‏شود که هم به بلوغ جسمى برسند و نیاز آنها به مال شدید شود، و هم بلوغ فکرى پیدا کنند و توانائى براى حفظ مال داشته باشند.
3 -تعبیر به آنستم منهم رشدا اشاره به این است که رشد آنها کاملا مسلم شود زیرا آنستم از ماده ایناس به معنى مشاهده و رؤیت مى‏باشد، و این ماده از ماده انسان که یکى از معانى آن مردمک چشم است گرفته شده ( در حقیقت هنگام رؤیت و مشاهده از انسان یعنى مردمک چشم مدد گرفته مى‏شود و به همین جهت از مشاهده کردن تعبیر به ایناس شده است ) .
و لا تاکلوها اسرافا و بدارا ان یکبروا – سپس بار دیگر به سرپرستان تاکید مى‏کند که به هیچ عنوانى اموال یتیمان را حیف و میل نکنند، و پیش از آنکه بزرگ شوند سرمایه آنها را از بین نبرند.
و من کان غنیا فلیستعفف و من کان فقیرا فلیاکل بالمعروف: یعنى سرپرستان ایتام اگر متمکن و ثروتمندند نباید به هیچ عنوانى از اموال ایتام استفاده کنند و اگر فقیر و نادار باشند تنها مى‏توانند در برابر زحماتى که بخاطر حفظ اموال یتیم متحمل مى‏شوند با رعایت عدالت و انصاف ، حق الزحمه خود را از اموال آنها بردارند .
در این زمینه روایاتى نیز وارد شده و مضمون آیه را چنان که گفته شد توضیح داده است ، از جمله در روایتى از امام صادق (علیه‏السلام‏) مى‏خوانیم: فذلک رجل یحبس نفسه عن المعیشه فلا باس ان یاکل بالمعروف اذا کان یصلح لهم فان کان المال قلیلا فلا یاکل منه شیئا : منظور کسى است که سرپرستى مال یتیم، او را ازرسیدگى به زندگى خویش باز داشته ، در این صورت مى‏تواند به اندازه مناسب و شایسته از مال یتیم استفاده کند، و این در صورتى است که به صلاح یتیم باشد ، اما اگر ثروت یتیم کم باشد ( و طبعاً سرپرستى آن، نیزوقت زیادى را اشغال نمى‏کند)دراین صورت چیزى ازمال یتیم برندارد.فاذا دفعتم الیهم اموالهم فاشهدوا علیهم: این آخرین حکمى است که در باره اولیاء ایتام در این آیه بیان شده و آن اینکه هنگامى که مى‏خواهید اموال آنها را به دست آنها بسپارید گواه بگیرید تا جاى اتهام و نزاع و گفتگو باقى نماند.
و کفى بالله حسیبا : اما بدانید که حساب کننده واقعى خدا است و مهم‏تر از هر چیز این است که حساب شما نزد او روشن باشد ، او است که اگر خیانتى از شما سرزند و بر گواهان مخفى ماند به حساب آن رسیدگى خواهد کرد

مبحث دوم : روایات
گفتار اول: روایت عمربن شعیب از رسول اکرم (ص)
روایاتی راجع به ولایت پدر وجد پدری از جمله :
عمروبن شعیب از حضرت محمد (ص) نقل کرده که ایشان برای فصل خصومت میان پدر وپسری فرمودند:
انت ومالک لابیک. تو واموالت از آنِ پدرت هستی.
در این حدیث تصریح شده که فرزند واموالش به پدر تعلق دارد.
گفتار دوم: روایت ازموسی بن جعفر (ع)
درروایتی از موسی ابن جعفر (ع) نقل شده:درصورتی که پدر دختر تمایل به ازدواج با خواستگاری را داشته وجد دختر به خواستگار دیگری متمایل باشد خواستگاری که جد برگزیده اولی است، زیرا لانها واباها للجد دختر وپدرش به جد تعلق دارند.
بدین جهت برخی فقها گفته‏اند این قبیل احادیث یا بیانگر حکم اخلاقی است، بدین معنا که فرزند احترام پدر را داشته وجانب اورا درنظر بگیرد یا اینکه نظر، به صورت نیازمندی پدر دارد که فرزند باید نفقه اورا بپردازد.
روایاتی که دررابطه با ولایت قهری جدّ پدری وارد گردیده تنها مخصوص باب نکاح است. فقها به قیاس اولویت ولایت جد پدری را از نکاح به امور مالی تسری داده اند.
روایت دیگر ازحضرت موسی ابن جعفر(ع) درمورد مردی که برای دختر او درخواستگار آمده بود. وجدّ دختر یکی را انتخاب کرده و پدر دختر دیگری را، پرسیدم: کدام یک نسبت به نکاح تقدم دارند؟
حضرت فرمودند: مردیکه جد انتخاب نموده برای جاریه سزاوارتر است؛ زیرا جاریه وپدرش متعلق به جدّ هستند. ابواب عقد نکاح واولیاء العقد، باب11، حدیث 8« عن علی ابن جعفر عن اخیه موسی ابن جعفر(ع) قال سألته عن رجل اتاه رجلان یخطبان ابنته فهوی ان زوج احدهما وهوی ابوه الاخر ایهما احق ان ینکح؟ قال: الذی هو الجد احق بالجاریه لانها واباها للجد.»

گفتار سوم: روایت فضل بن عبدالملک
روایت فضل ابن عبدالملک از امام جعفر صادق (ع) نقل شده که فرمودند: جد، هرگاه دخترپسرش را تزویج نماید درحالی که پسرش (پدر دختر) زنده باشد وجد هم مرضی باشد جایز است، گفتیم: اگر پدر یکی را انتخاب کرد وجد دیگری را وهم جدّ پدری در عدالت ومرضی بودن یکسان بودند تکلیف چیست؟ حضرت فرمودند: دوست دارم که دختر به قول جدش رضایت دهد.
حدیث 4، «عن حمید ابن زیاد، عن الحسن بن محمد، عن جعفر ابن سماعه عن ابان عن الفضل بن عبدالملک، عن ابی عبدالله (ع) قال ان الجد اذا زوج ابنه وکان ابوها حیا وکان الجد مرضیا جاز، قلنا، فان هوی ابوالحاریه هوی وهوی الجد هوی، وهما سواء فی العدل والرضا قال: احب الی ان ترضی بقول الجد.»

روایت دیگر ازموسی بن جعفر: هرگاه مردی دختر پسرش را تزویج نمود تزویج بر پسرش جایز است و پسرش نیز می تواند دخترش را تزویج نماید. گفتیم: اگر پدر دختر، مردی را انتخاب کرد و جد دختر، مردی دیگر را، تکلیف چیست؟ حضرت موسی ابن جعفر (ع) فرمودند: تزویج جد، اولی تر و شایسته تر است.
حدیث 6، محمد ابن یعقوب ، عن محمد ابن یحیی، عن احمد ابن محمد، عن علی ابن الحکم، عن علاء بن رزین عن محمد ابن مسلم عن احدهما علیهماالسلام قال: اذا زوج الرجل ابنه ابنه فهو جایز علی ابنه ولابنه ایضا ان یزوجها، فقلت فان هوی ابوها رجلا وجدها ورجلا فقال الجد اولی بنکاحها.»
روایاتی که اشاره شد بر ولایت جدّ پدری تمام است.اما این روایات مخصوص باب نکاح است وحتی در برخی ازروایات به اقوی بودن ولایتجد بر پدر نیز اشاره شده است. برخی ازفقهای امامیه معتقدند که درباب نکاح ولایت برای پدر وجد هر دو «وضع وجعل» شده واز آنجایی که نکاح از اموال
مهم‏تر است لذا به طریق اولی ولایت جد در اموال ثابت است.

مطلب مشابه :  رشته حقوق-دانلود پایان نامه :تجارت الکترونیک

مبحث سوم : دلیل عقلی

یکی ازکهن ترین ودرعین حال بحث انگیزترین سئوالات زندگی بشر، عقل وشرع و رابطه بین آن دو بوده است. شمار بسیاری از علمای مسلمان که عموما از اهل سنت هستند درمباحث علمی رابطه بین این دو را ندیده و به شدت با استنباط احکام شرعی از طریق عقل مجرد ابراز مخالفت می‏کنند. درمقابل، فقیهان امامیه از دیرباز بر ارزش بی‏مانند این گوهر ناب( عقل) پافشاری داشته واز آن به عنوان یکی از منابع فقه یاد کرده‏اند.
آنان معتقدند:« حجیت عقل، ذاتی است و تفکیک این دو از یکدیگر، ناممکن است، آیا اصل شریعت به چیزی جز عقل ثابت می‏شود؟ آیا توحید ونبوت جز به حکم خرد ثابت می‏شود؟
اگر حکم عقل را معتبر ندانیم چگونه رسالت را تصدیق کنیم وبه شریعت ایمان آوریم؟ بلکه بدون استمداد از عقل، حتی آیا می‏توانیم به خودو اعتقاداتمان اذعان کنیم. واقعیت این است که تشکیک در اعتبار حکم عقل سفسطه ای است که بالاتر از آن سفسطه ای وجود ندارد. آری می‏توان در مصداق های حکم عقل شک کرد. اما دراصل آن هرگز.»
از نظر طرفداران اعتبار عقل درمسائل گوناگون فقهی وحقوقی آن است که «منظور از عقل – درکنار کتاب وسنت- هرحکم عقلی است که موجب یقین به حکم شرعی شود» این تعریف در حقیقت موضع معتدلانه ای است که فقهای شیعه در برابر انکار یا اقبال افراطی به دریافت های عقلی اتخاذ کرده‏اند.
احکام عقلی دریک تقسیم بندی کلی دوگونه‏اند: دربرخی احکام، عقل به طور مستقل و بدون کمک گرفتن ازشرع عمل می‏کند مانندحکم به نیکی وزشتی ظلم، دربرخی دیگر پس از استمداد از یک حکم شرعی.
همان گونه که اشاره کردیم قبول «عقل» به عنوان منبع استنباط دستورات دینی، بی قید وشرط نیست ونکات فراوان وبسیار دقیقی دراین باره وجود دارد که به لحاظ خارج بودن از بحث در این نوشتار نمی‏آوریم.
آنچه یادآوری آن ضرورت دارد ناکارآمد بودن عقل درحوزه عبادات، به ویژه در خصوص اندازه وچگونگی آنهاست. نکته دیگر کارکرد اصلی عقل، «درک» است نه «حکم». حکم وفرمان فقط در صلاحیت شرع است وعقل راهی است برای درک آن است. بنابراین تعبیر به «حکم عقلی» خالی از تسامح ومجاز نیست.
اهمیت عقل : انسان گرچه همانند سایر موجودات از رشد نباتی وحیات حیوانی برخوردار است، اما علاوه بر این ها خصوصیاتی به وی اعطاء شده که به واسطه آن، نسبت به سایر آفریده ها از مزیت
وی‍ژه ای برخوردار است، که یکی از آن مختصات، عقل است، به کمک عقل این امکان به وجود می آید که خوب و بد وزشت وزیبای هر عملی را قبل از انجام آن تفکیک کرده، آن گاه ثابت قدم درمسیر صحیح گام نهد واز غبن وپشیمانی و سرزنش دیگران محفوظ بماند.
ابن رشد نه تنها برای عقل و استدلال برهانی، اهمیت فراوانی قائل است بلکه پیوسته در مقام دفاع و اثبات موقعیت بنیادی آن نیز سخن می گوید واو از جمله نخستین کسانی است که آشکارا دست به قلم برد و از فلسفه در جهان اسلام دفاع کرد و تألیفات ارزشمندی چون تهافه التهافه و فصل المقال را درمقام تایید تعقل به نگارش در آورد. به طوری که می اندیشید نقل عقل در وجود انسان و جهان بیش از آن چیزی است که درظاهر به آن می اندیشیم زیرا بدون وجود عقل، نه تنها از آزادی واختیار انسان نمی توان سخن به میان آورد، بلکه حتی اطلاق عنوان شخص نیز بر هریک از افراد آدمی بی معنی و بدون وجه خواهد بود. نکته درخور تأمل این است که عقل با همه اهمیت و احاطه ای که دارد وبا نقش بزرگی که در زندگی انسان ایفا می کند کمتر می تواند به هویت آن دست یابد وجایگاه آن را درمقایسه با سایر موجودات معین سازد.
عقل انسان ضمن اینکه در برخی موارد مرتکب خطا و اشتباه می شود، همواره از این توانایی برخوردار است که نسبت به خطا واشتباه خود آگاه گردد. وآن جا که عقل به خطای خود آگاهی پیدا می کند بی درنگ آن را می پذیرد ودر صدد رفع آن اشتباه برمی آید. اما آنجا که عقل حاکم نباشد، کمتر کسی می تواند نسبت به خطای خود آگاهی پیدا کند ودر جایی که آگاهی به خطا تحقق نپذیرد، رفع آن خطا امکان پذیر نخواهد بود. ابن رشد به اهمیت این مسأله توجه داشت و معتقد بود که وقوع خطا و مرتکب شدن اشتباه برای انسان عاقل وآگاه می تواند آموزنده باشد و باب تعالی وتکامل را به روی او بگشاید.

گفتار اول : اهمیت عقل درروایات
در روایات اسلامی بیش از آنچه تصور شود به گوهر عقل وخرد بها داده شده است. و به عنوان اساس دین، رهوارترین مرکب، بهترین دوست و بالاخره معیار ومیزان برای تقرب الی الله وکسب پاداش معرفی گردیده است.
روایاتی که در باره سند بودن واعتبار عقل و ارزش وجایگاه آن است بیش تر در مجموعه روایات شیعه واز طریق عالمان ومحدثان شیعی نقل شده است. این گونه حدیث ها را محدثان اهل سنت کمتر یاد کرده اند. به همین سبب تفکر عقلی در جریان شیعی، رشد وبالندگی بیشتری داشته وامامان شیعه نیز در این امر نقش بزرگی داشته اند.
متفکر بزرگ شیعی،استاد شهید مرتضی مطهری، پیروزی نص گرایی اشاعره به عقل گرایی معتزلی درمیان اهل سنت را، ضربه ای بزرگ بر حیات تفکر عقلی می شمارد. همچنین اخباری گری کم عمر وبی حاصل در میان شیعیان را مسلکی خطا وقرائتی نادرست از متون اسلامی می داند.
سر لوحه عقل، پس از ایمان به خدا، مداراکردنبامردم بدون فاصله گرفتن از حق می باشد.
عقل منشأ تمام خوبی هاست.
و پیامبر اکرم (ص) فرمود:« انما یدرک الخیر کله بالعقل» همانا هر چیزی با عقل درک می شود. ونیز فرمود: «الحیا حیاءان حیاء عقل وحیاء حمق فحیا العقل العلم وحیاء الحمق الجهل» حیا دو گونه است: حیاء خردمندانه و حیا احمقانه. پس حیاء خردمندانه نشانه دانش است و حیاء احمقانه از سَرِنادانی است.
در بحار الانوار آمده که فرمود:« استرشدوا العقل ترشدوا ولاتعصوه فتندموا» از عقل ارشاد بخواهید که هدایت تان می کند و از فرمان عقل، سرپیچی نکنید که پشیمان می شوید.
امیر مؤمنان علی (ع) فرمود:« لاغنی کالعقل ولافقرکالجهل» هیچ بی نیازی همچون عقل وهیچ فقری همچون جهل نیست.
در روایتی آمده ست: جمعی در محضر پیامبر اکرم (ص) مدح وستایش از مسلمانی کردند. رسول خدا (ص) فرمود: کیف عقل الرجل؟!
« عقل او چگونه است»؟
عرض کردند: ای رسول خدا ما از تلاش وکوشش او درعبادت و انواع کارهای خیر سئوال می کنیم، شما از عقلش سئوال می فرمایید؟
پیامبر فرمود: ان الاحمق یصیب بحمقه اعظم من فجور الفاجر وانما یرتفع العباد غداً فی الدرجات، وینالون الزلفی من ربهم علی قدر عقولهم!:
« مصیبتی که از ناحیه حماقت احمق، حاصل می شود، بدتر است از فجور فاجران وگناه بدکاران، خداوند، فردای قیامت، مقام بندگان را به مقدار عقل وخرد آنها بالا می برد وبر این اساس به قرب نائل می گردند».
«سحق» ( بر وزن قفل) دراصل، به معنی سائیدن ونرم کردن است وبه لباس کهنه نیز گفته می شود. ولی در اینجا به معنی دوری از رحمت خدا است. بنابراین «فسحقاً لاصحاب السعیر» مفهومش این است
که :دوزخیان از رحمت خدا دورباشند واز آنجا که نفرین خداوند توام با تحقق خارجی است. این جمله دلیل بر این است که : این گروه به کلی از رحمت خدا دورند.

گفتار دوم : «عقل» ملاک حساب انسان ها درقیامت
در حدیثی از پیامبر اکرم (ص) می خوانیم: ثلاث من کُنَّ فیه حاسبه الله حساباً یسیراً وادخله الجنه برحمته.
قالوا: وماهی یا رسول الله؟! قال: تعطی من حرمک، وتصل من قطعک وتعفو عمن ظلمک:
سه چیز درهرکس باشد خداوند حساب اورا آسان می کند واو را به رحمتش در بهشت وارد می سازد. عرض کردند: آن چیزها کدامند ای رسول خدا؟
فرمود: «عطا کنی به کسی که تورا محروم کرده، وپیوند برقرار سازی با کسی که ازتو بریده. وعفو کنی کسی راکه به تو ستم کرده است».
این مطلب نیز از روایات استفاده می شود که :دقت وسخت گیری درحساب درقیامت به میزان عقل و دانش انسان ها بستگی دارد.
در حدیث دیگر از امام باقر (ع) می فرماید:انما یداق الله العباد فی الحساب یوم القیامه علی ما اثاهم من العقول فی الدنیا.
« خداوند درقیامت درحساب بندگان به اندازه عقلی که دردنیا به آنها داده است، دقت وسخت گیری می کند»!

گفتار سوم : منظور از عقل وتعقل درآیات
اهمیت وجایگاه عقل در قرآن
یکی از عالی ترین و والاترین مفاهیم وتعابیری که در قرآن به عنوان رکن اساسی سعادت آدمی معرفی می نماید عقل است. در بسیاری از آیات هدف نزول آیات الهی را تعقل واندیشه مردم ذکر می کند. وبه خاطر عدم تفکر و تعقل مورد مواخذه قرار می دهد ومی فرماید:
َ مَا الْحَیاهُ الدُّنْیا إِلاَّ لَعِبٌ وَ لَهْوٌ وَ لَلدَّارُ الْآخِرَهُ خَیْرٌ لِلَّذینَ یَتَّقُونَ أَ فَلا تَعْقِلُونَ(سوره انعام آیه )32
ترجمه : و زندگی دنیوی جز بازیچه و سرگرمی نیست و مسلّما خانه آخرت برای کسانی که پروا پیشه
می کنند بهتر است ، آیا نمی اندیشید؟!
یا سوره حدید( آیه 17)
اعْلَمُوا أَنَّ اللَّهَ یُحْیِ الْأَرْضَ بَعْدَ مَوْتِها قَدْ بَیَّنَّا لَکُمُ الْآیاتِ لَعَلَّکُمْ تَعْقِلُونَ
ترجمه :
بدانید که همانا خداوند این زمین را پس از مرگش زنده می کند ( مواد مستعد رشد آن را پس از مدتی حیات نباتی می بخشد ، پس دل های سخت را نیز به آب ایمان حیات خواهد بخشید ) . حقّا که ما نشانه ها (ی توحید و عظمت خود ) را برای شما روشن کردیم ، شاید بیندیشید
ودر آیه دیگر فرمود:» ان کنتم تعقلون». همچنین در جای جای قرآن از مراتب معرفت انسان یاد می کند. برای مثال انسان هنگام خارج شدن از رحم مادر هیچ نمی دانست، نخست نیروی شنوایی، سپس نیروی بینایی، سپس افئده که با واقعیات ماورای حس را ادراک می نماید وبعد از آن فواد که عقل بر افروخته و پخته است واین سیر وصعود به اوج معرفت والای انسانی اهمیت عقل را نشان می دهد.
در آخر آیه 242 از سوره بقره که مربوط به مسأله طلاق است خداوند می فرماید:
« این چنین خداوند آیات خود را برای شما شرح می دهد شاید اندیشه کنید».
« کذلک یبین الله لکم آیاته لعلکم تعقلون».
یا درآیات دیگر قرآن می فرماید:« اگرسخن انبیاء را می شنیدیم یا به دستور عقل رفتار می کردیم از دوزخیان نبودیم.»
وَ قالُوا لَوْ کُنَّا نَسْمَعُ أَوْ نَعْقِلُ ما کُنَّا فی‏ أَصْحابِ السَّعیرِ(سوره ملک آیه 10)
ترجمه : و گویند: اگر ما ( به راستی ) می شنیدیم یا می اندیشیدیم هرگز در زمره اهل آتش فروزان دوزخ نبودیم.
دراین آیه خِرد ورزی وسیله درست راه یافتن در زندگی و مایه رستگاری اخروی دانسته شده است.
یکی از دلایل اصلی قرآن کریم برای بهره برداری از نیروی عقل، بحث تذکر است. تذکر به معنی حفظ ویادآوری مطالب یکی از کارهای مهم عقل است که اگر نبود، انسان از علوم خود هیچ بهره ای نمی برد. در قرآن تعبیرهای مختلفی در این خصوص ذکر گردیده است. گاه به صورت توبیخ وسرزنش، مثلا آنجا که می فرماید:
وَ حاجَّهُ قَوْمُهُ قالَ أَ تُحاجُّونِّی فِی اللَّهِ وَ قَدْ هَدانِ وَ لا أَخافُ ما تُشْرِکُونَ بِهِ إِلاَّ أَنْ یَشاءَ رَبِّی شَیْئاً وَسِعَ رَبِّی کُلَّ شَیْ‏ءٍ عِلْماً أَ فَلا تَتَذَکَّرُونَ (سوره انعام آیه 80)
ترجمه :
و قوم او با وی ( درباره توحید ) به جدال و ستیز برخاستند ، گفت: آیا با من درباره خدا مجادله می کنید در حالی که او مرا ( به یقین علمی و عینی ) هدایت نموده؟ و من از آنچه شما شریک او می سازید نمی هراسم جز آنکه پروردگارم ( درباره من ) چیزی بخواهد دانش خداوند همه چیز را فرا گرفته است ، آیا متذکر نمی شوید؟!
مَثَلُ الْفَریقَیْنِ کَالْأَعْمى‏ وَ الْأَصَمِّ وَ الْبَصیرِ وَ السَّمیعِ هَلْ یَسْتَوِیانِ مَثَلاً أَ فَلا تَذَکَّرُونَ(سوره هود آیه 24)
ترجمه مثل این دو گروه ( کفار و مؤمنان ) همانند کور و کر و بینا و شنواست ، آیا این دو در وصف و حال یکسانند؟ آیا متذکر نمی شوید؟!
إِنَّ اللَّهَ یَأْمُرُ بِالْعَدْلِ وَ الْإِحْسانِ وَ إیتاءِ ذِی الْقُرْبى‏ وَ یَنْهى‏ عَنِ الْفَحْشاءِ وَ الْمُنْکَرِ وَ الْبَغْیِ یَعِظُکُمْ لَعَلَّکُمْ تَذَکَّرُونَ(سوره نحل آیه 90)
ترجمه : به یقین خداوند به عدالت ( فردی و عائلی و اجتماعی ) و نیکی کردن و ادای حقوق خویشاوند ( خود و خویشاوند معصوم پیامبر ) فرمان می دهد ، و از گناهان بسیار زشت و عمل های ناپسند و تعدی و تجاوز بازمی دارد. شما را پند می دهد ، باشد که تذکر یابید.
سَیَقُولُونَ لِلَّهِ قُلْ أَ فَلا تَذَکَّرُونَ(سوره مومنون آیه 85)
ترجمه :خواهند گفت: از آن خداوند است. بگو: پس آیا متذکر نمی شوید ( که قدرت او را بر معاد انکار می کنید ) ؟!
أَ فَلا تَذَکَّرُونَ(سوره صافات آیه 155)
ترجمه :پس آیا متذکر نمی شوید؟!
و گاه به عنوان سرزنش از افرادی که اندیشه خود را به کار نمی اندازند و حقایق را حفظ و یادآوری نمی کنند، قلیلاً ماتتذکرون
ثُمَّ کُلی‏ مِنْ کُلِّ الثَّمَراتِ فَاسْلُکی‏ سُبُلَ رَبِّکِ ذُلُلاً یَخْرُجُ مِنْ بُطُونِها شَرابٌ مُخْتَلِفٌ أَلْوانُهُ فیهِ شِفاءٌ لِلنَّاسِ إِنَّ فی‏ ذلِکَ لَآیَهً لِقَوْمٍ یَتَفَکَّرُونَ(سوره نحل آیه 69)
ترجمه :سپس از همه میوه ها ( و شیره درختان و گیاهان ) بخور ، آن گاه راه های ( غریزی ) پروردگارت را ( در تبدیل مواد اولیه به عسل ) به رامی و انقیاد بپوی و در رفت و آمد بین خانه و محل ثمره ، راه های الهامی خدا را بدون آزار احدی بپیمای. از درون شکم آنها مواد قابل آشامیدن رنگارنگی بیرون می آید که در آن برای مردم شفاست. حقّا که در این ( فن شربت و داروسازی و در کیفیت زندگی سازنده آن ) نشانه ای است برای گروهی که می اندیشند.
معنای فهم ودرک عمیق، یکی دیگر از دلایل اساسی قرآن برای اهمیت درک وفهم صحیح است. آنجا که می فرماید:
قُلْ هُوَ الْقادِرُ عَلى‏ أَنْ یَبْعَثَ عَلَیْکُمْ عَذاباً مِنْ فَوْقِکُمْ أَوْ مِنْ تَحْتِ أَرْجُلِکُمْ أَوْ یَلْبِسَکُمْ شِیَعاً وَ یُذیقَ بَعْضَکُمْ بَأْسَ بَعْضٍ انْظُرْ کَیْفَ نُصَرِّفُ الْآیاتِ لَعَلَّهُمْ یَفْقَهُونَ(سوره انعام آیه 65)
ترجمه :بگو: او تواناست که بر شما عذابی از بالای سرتان ( چون سنگ و صاعقه و سجّیل فرو ریزد ) یا از زیر پاهایتان ( مانند زلزله و خسف ) برانگیزد ( یا طبقه ستمگر بالا را بر پایین تران مسلط ، یا طبقه پایین را علیه طبقه بالا منفجر سازد ) یا شما را گروه گروه به جان هم اندازد و عذاب برخی از شما را به برخی بچشاند. بنگر چگونه ما آیات و نشانه های گوناگون ( توحید و عظمت خود ) را می آوریم ، شاید بفهمند.
وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْیَتیمِ إِلاَّ بِالَّتی‏ هِیَ أَحْسَنُ حَتَّى یَبْلُغَ أَشُدَّهُ وَ أَوْفُوا الْکَیْلَ وَ الْمیزانَ بِالْقِسْطِ لا نُکَلِّفُ نَفْساً إِلاَّ وُسْعَها وَ إِذا قُلْتُمْ فَاعْدِلُوا وَ لَوْکانَ ذا قُرْبى‏ وَ بِعَهْدِ اللَّهِ أَوْفُوا ذلِکُمْ وَصَّاکُمْ بِهِ لَعَلَّکُمْ تَذَکَّرُونَ(سوره انعام آیه 152)
ترجمه :و به مال یتیم جز به شیوه ای که بهتر است نزدیک نشوید تا به حد بلوغ ( جسمی و روانی ) خود برسد ، و پیمانه و ترازو را عادلانه به تمام بدهید- ما هیچ کس را ( در عقاید و اعمال ) جز به اندازه توانش تکلیف نمی کنیم- و چون ( به عنوان داوری یا گواهی یا افتاء یا غیره ) سخن گویید عدالت ورزید هر چند ( در مورد ) خویشاوند باشد ، و به پیمان خدا ( در پذیرش اصول و فروع شریعت ) به کمال وفا نمایید. اینهاست که خدا شما را بدان سفارش نموده شاید متذکّر شوید.
فَرِحَ الْمُخَلَّفُونَ بِمَقْعَدِهِمْ خِلافَ رَسُولِ اللَّهِ وَ کَرِهُوا أَنْ یُجاهِدُوا بِأَمْوالِهِمْ وَ أَنْفُسِهِمْ فی‏ سَبیلِ اللَّهِ وَ قالُوا لا تَنْفِرُوا فِی الْحَرِّ قُلْ نارُ جَهَنَّمَ أَشَدُّ حَرًّا لَوْ کانُوا یَفْقَهُونَ(سوره توبه آیه 81)
ترجمه :به جای گذاشته شدگان ( در جنگ تبوک ) از خانه نشینی خود بر خلاف ( حرکت ) رسول خدا خوشحال شدند و خوش نداشتند که در راه خدا با اموال و جان هایشان جهاد کنند و ( به مردم ) گفتند: در گرما ( به سوی جنگ ) کوچ نکنید! بگو: آتش جهنم گرم تر است ، اگر فهم عمیق دارند.
و در سوره فتح می فرماید:
سَیَقُولُ الْمُخَلَّفُونَ إِذَا انْطَلَقْتُمْ إِلى‏ مَغانِمَ لِتَأْخُذُوها ذَرُونا نَتَّبِعْکُمْ یُریدُونَ أَنْ یُبَدِّلُوا کَلامَ اللَّهِ قُلْ لَنْ تَتَّبِعُونا کَذلِکُمْ قالَ اللَّهُ مِنْ قَبْلُ فَسَیَقُولُونَ بَلْ تَحْسُدُونَنا بَلْ کانُوا لا یَفْقَهُونَ إِلاَّ قَلیلاً(سوره فتح آیه 15)
ترجمه :بازنهاده شدگان ( از واقعه حدیبیه ) هنگامی که شما برای گرفتن غنیمت هایی ( از خیبر ) به سوی آن روانه شوید به زودی به شما خواهند گفت: بگذارید ما نیز به دنبال شما بیاییم! آنها می خواهند سخن ( ازلی نوشته در لوح محفوظ ) خدا را ( که این متخلفان از غنایم بعدی محروم اند ) تغییر دهند. بگو: هرگز به دنبال ما نخواهید آمد ، خداوند پیش از این ( در ازل ) این گونه گفته و به زودی خواهند گفت: ( خدا منع نکرده ) بلکه شما بر ما حسد می ورزید ( چنین نیست ) بلکه آنها جز اندکی نمی فهمند.
همه آیات بیانگر اهمیت فوق العاده مسأله تفقه و ادراک عقلی است.
بدیهی است منظور از اندیشه کردن وتعقل آن است که مبدا حرکت به سوی عمل باشد. وگرنه اندیشه تنها درباره احکام، نتیجه ای نخواهد داشت.
از مطالعه آیات و روایات اسلامی به دست می آید که غالباً «عقل» در مواردی به کار می رود که «ادراک» و«فهم» با «عواطف واحساسات» آمیخته گردد وبه دنبال آن عمل باشد. مثلا اگر قرآن در بسیاری از بحث های خداشناسی نمونه هایی از نظام شگفت انگیز این جهان را بیان کرده و سپس می گوید این آیات را بیان می کنیم لعلکم تعقلون. « تا شما تعقل کنید» منظور این نیست که تنها اطلاعاتی از نظام طبیعت در مغز خود جای دهید زیرا علوم طبیعی اگر کانون دل وعواطف را تحت تأثیر قرار ندهد وهیچ گونه تأثیری در ایجاد محبت ودوستی وآشنایی با آفریدگار جهان نداشته باشد، ارتباطی بامسائل توحیدی وخداشناسی نخواهد داشت. همچنین است اطلاعاتی که جنبه عملی دارد، درصورتی «تعقل» به آنها گفته می شود که «عمل» هم داشته باشد . درتفسیر «المیزان» می‏خوانیم تعقل درزمینه استعمال می شود که به دنبال درک وفهم، انسان وارد مرحله عمل گردد. وآیاتی مانند سوره ملک آیه 10.

وَ قالُوا لَوْ کُنَّا نَسْمَعُ أَوْ نَعْقِلُ ما کُنَّا فی‏ أَصْحابِ السَّعیرِ(سوره ملک آیه 10)
ترجمه : و گویند: اگر ما ( به راستی ) می شنیدیم یا می اندیشیدیم هرگز در زمره اهل آتش فروزان دوزخ نبودیم.
«دوزخیان می گویند: اگر گوش شنوا داشتیم وتعقل می کردیم درصف اهل جهنم نبودیم»
یا :
أَ فَلَمْ یَسیرُوا فِی الْأَرْضِ فَتَکُونَ لَهُمْ قُلُوبٌ یَعْقِلُونَ بِها أَوْ آذانٌ یَسْمَعُونَ بِها فَإِنَّها لا تَعْمَى الْأَبْصارُ وَ لکِنْ تَعْمَى الْقُلُوبُ الَّتی‏ فِی الصُّدُورِ (سوره حج، آیه 46)
« آیا درزمین سیاحت نکردند تا دل هایی داشته باشند که به وسیله آنها بفهمند».
زیرا اگر مجرمین روز قیامت آرزوی تعقل دردنیا را می کنند منظور تعلقی است که آمیخته با عمل باشد ویا اگر خدا می گوید مردم سیر وسیاحت کنند وبا نظر ومطالعه به اوضاع جهان چیزهایی بفهمند. مقصود درک وفهمی است که دنبال آن مسیر خود را عوض کرده و به راه راست گام نهند.
وبه تعبیر دیگر، اگر فکر واندیشه، ریشه دارباشد، ممکن نیست آثار آن درعمل ظاهر نشود. چگونه ممکن است انسانی به طورقطع اعتقاد به مسموم بودن غذایی داشته باشد وآن را بخورد.
ویا عقیده قاطع به تأثیر دارویی برای درمان یک بیماری خطرناک داشته باشد واقدام به خوردن
آن نکند.

گفتار چهارم : یکی از شرایط عمومی تکلیف عقل است
تنها جهاد نیست که مشروط به قدرت وتوانایی است. تمام تکالیف الهی یک سلسله شرایط عمومی دارد که از جمله آنها «توانایی وقدرت» است ودرآیات قرآن کراراً به آن اشاره شده در ذیل آیه 286 سوره بقره می فرماید:
«لایکلف الله نفسا الا وسعها له ماکسبت وعلیها مااکتسبت ربنا لاتواخذنا ان نسینا اواخطانا ربنا ولاتحملنا مالاطاقه لنابه واعف عنا واغفرلنا وارحمنا انت مولانا فانصرنا علی القوم الکافرین».
« خداوند هیچ کس را جز به اندازه توانایی هایش، تکلیف نمی کند. انسان هر کارنیکی را انجام دهد، به سود خود انجام داده، وهر کاربدی کند، به زیان خود کرده است. مومنان می گویند:« پروردگارا! اگر ما فراموش یا خطا کردیم، ما را مواخذه مکن. پروردگارا! تکلیف سنگینی برما قرار مده. آن چنان که به خاطر گناه و طغیان برکسانی که پیش ازتو بودند، قرار ندادی.
پروردگارا! آنچه طاقت تحمل آن را نداریم برما مقدر مداروما را عفو کن وبیامرز ومورد رحمت خود قرارده. تو مولا وسرپرست مایی، پس ما را برجمعیت کافران پیروز گردان.»
این شرط هم با ادله نقلی ثابت شده وهم با دلیل عقل.
یا خداوند درسوره توبه آیه 91 می فرماید:
«لیس علی الضعفاء ولا علی المرضی ولاعلی الذین لایجدون ما ینفقون حرج اذا نصحوا لله ورسوله ما علی المحسنین من سبیل والله غفور رحیم».
« نه بر افراد ناتوان ونه بر بیماران ونه برکسانی که چیزی برای انفاق( درراه جهاد) ندارند، گناهی نیست.( که در میدان جهاد شرکت نجویند) به شرط آنکه برای خدا وپیامبرش خیرخواهی کنند( وازآنچه درتوان دارند، مضایقه ننمایند، زیرا) بر نیکوکاران راهی برای مؤاخذه نیست، وخداوند آمرزنده ومهربان است».
یعنی اگر آنها قادر نیستند با دست ، کاری انجام دهند، ازآنچه درتوان دارندبا زبان مضایقه می نمایند واین تعبیر جالبی است که نشان می دهد هرکسی آنچه درتوان دارد باید فرو گذار نکند.

گفتار پنجم : ارزش والای عقل وخِرَد
این نخستین بار نیست که قرآن مجید به ارزش فوق العاده عقل وخرد اشاره می کند، وگناه عمده دوزخیان وعامل اصلی بدبختی آنها را از کارانداختن این نیروی الهی می شمرد، بلکه هرکس با قرآن آشنا باشد می داند که در مناسبت های مختلف اهمیت این موضوع را آشکار ساخته است. وعلیرغم دروغ پردازی های کسانی که مذاهب را وسیله تخدیر مغزها ونادیده گرفتن فرمان عقل وخرد می شمرند، اسلام اساس خداشناسی وسعادت ونجات را برعقل وخرد می نهد وروی سخنش درهمه جا با «اولوالالباب» و«اولوالابصار» و اندیشمندان ودانشمندان است.
در منابع اسلامی آنقدر روایت در این زمینه وارد شده که از حساب بیرون است. جالب اینکه کتاب معروف کافی که از معتبرترین منابع حدیث است مشتمل بر کتاب هایی است که نخستین کتابش به نام« عقل وجهل» است. وهرکس روایاتی راکه دراین زمینه دراین کتاب نقل شده ملاحظه کند به عمق بینش اسلام دراین باره پی می برد، وما دراینجا به ذکر دوروایت قناعت می کنیم:
1- درحدیثی از علی (ع) آمده است: جبرئیل بر آدم نازل شد وگفت من مأمورم که تورا میان یکی از این سه موهبت مخیر کنم تا یکی را برگزینی. و بقیه را رها کنی. آدم گفت: آنها چیست؟
جبرئیل در پاسخ گفت: «عقل» و«حیاء» و «دین».
آدم گفت: من عقل را برگزیدم. جبرئیل به «حیاء» و«دین» گفت او را رها کنید و به دنبال کار خود بروید. گفتند ما مأموریم همه جا با عقل باشیم واز آن جدا نشویم!
جبرئیل گفت: حالا که چنین است به مأموریت خود عمل کنید. سپس به آسمان صعود کرد»!
این لطیف ترین تعبیری است که ممکن است درباره عقل وخرد ونسبت آن با «حیاء» و«دین» گفته شود. چرا که اگر عقل از دین جدا گردد با اندک چیزی بر باد می رود یا به انحراف کشیده می شود واما «حیاء» که مانع انسان از ارتکاب زشتی ها وگناهان است آن نیز ثمره شجره معرفت و عقل وخرد است.
این نشان می دهد که «آدم» سهم قابل ملاحظه ای از عقل داشت که به هنگام مخیر شدن درمیان این سه چیز مرحله بالاتر عقل را برگزید، ودرسایه آن هم دین را تصاحب کرد وهم حیا را.
2- در حدیثی دیگر از امام صادق (ع) می خوانیم: من کان عاقلا کان له دین ومن کان له دین دخل الجنه:
«کسی که عاقل باشد دین دارد. وکسی که دین داشته باشد داخل بهشت می شود» ( بنابراین بهشت جای عاقلان است)
البته عقل در اینجا به معنی معرفت راستین است نه شیطنت های شیاطین که در سیاستمداران جبار وظالم جهان دیده میشود که به گفته امام صادق (ع) شبیهه بالعقل ولیست بالعقل. ( شبیه عقل است ولی عقل نیست».

مبحث چهارم: رابطه ولایت وقیمومت
قیم در لغت به معنی متولی، سرپرست وکسی که متولی امر شخص محجور است می باشد ودر اصطلاح حقوقی قیم، شخصی است که در صورت نبودن ولی خاص پدر وجدّ پدری و وصی منصوب از طرف یکی از آنها ولی خاص طفل نامیده می شودبه وسیله دادگاه برای سرپرستی واداره محجور نصب می شود. بنابراین قیمومت وظیفه و سمتی است که ازطرف قاضی به شخصی که قیم نامیده می شود برای سرپرستی و اداره امور محجور درصورت فقد ولی خاص واگذار می گردد (مستفاد از مواد 1180 و 1185 ق.م) قیمومت زمانی معنا پیدا می کند که محجور دارای ولی خاص (پدر وجدّ پدری ووصی منصوب) نبوده و قانونگذار مواظبت محجور ونمایندگی قانونی او در کلیه امور مربوط به امور مالی اورا بر عهده قیّم گذارده است. (مستفاد از ماده 1235 ق.م) با توجه به اینکه قیمومت به نوعی ادامه ولایت پدر وجدّ پدری ووصی منصوب از طرف آنهاست هرچند در واقع اعمال ولایت حاکم است اما وظایف و اختیارات قیم بسیار نزدیک به ولی می باشد اما بین ولایت و قیمومت تفاوت هایی وجود دارد که به بعضی از آنها اشاره می شود.
1- ولایت سمتی است که به وسیله شرع و قانون به پدر وجدّ پدری اعطاء می شود ولی قیم را دادگاه در صورتی که اولیاء خاص نباشد ویا نتواند وظایف خود را انجام دهد تعیین می کند.
2- قیم ممکن است از خویشاوندان محجور باشد ویا از بیگانگان، لکن «ولی» کسی است که به طور مستقیم یا مع الواسطه در ایجاد کودک دخالت دارد و در گذشته از سمت قانونی، با او پیوند خونی و طبیعی دارد. لذا قیم در طول ولایت ولی است نه درعرض آن.
3- اختیارات ولی به مراتب بیشتر و قوی تر از اختیارات قیم است به عنوان مثال دادگاه بر کار قیم نظارت کامل دارد. لذا مبلغی راکه او می تواند سالیانه خرج کند معین می سازد ( ماده 1273ق.م ) می تواند بر اعمال او ناظرانی بگمارد ( ماده 1247ق. م)، درستی پاره ای از معاملاتی که قیم برای مولی علیه انجام می دهد منوط به تصویب دادگاه است (ماده 1241 ق.م) وحتی دادگاه اگر مصلحت ایجاب کند می تواند قیم را عزل کند. ( ماده 1248 ق.م).
همان طور که در ابتدا گفتیم ولایت سمتی است که قانون به پدر وجدّ پدری برای اداره امور محجورین (طبق شرایط خاص) داده و گاه این سمت و وظیفه را به وصی نیز سپرده است وقانون صرف پدر یا جدّ پدری بودن یعنی رابطه خونی وخویشاوندی داشتن را برای اعطاء این سمت بر هر چیزی حتی شایستگی و صلاحیت مقدم داشته است.
اما قیمومیت که به معنای عام نیز نوعی ولایت است سمتی است که به منظور حمایت از صغار و مجانین و سفیهان و اداره امور مالیوغیر مالیآنان از طرف دادگاه به اشخاصی داده می شود که شایستگی وصلاحیت آنان بیش از هر چیز دیگری در اعطاء این سمت حتی رابطه خونی وخویشاوندی نقش دارد.
ماده 81 قانون امور حسبی در این باره مقرر می دارد: « پدر یا مادر محجور مادام که شوهر ندارد، با داشتن صلاحیت برای قیمومیت بر دیگران مقدم می باشند» در این مورد باید گفت: زن بی شوهری که به سمت قیمومت معین می شود، ولو اینکه مادر مولی علیه باشد، اگر شوهر اختیار کند از آنجا که ممکن است تحت نفوذ شوهر جدید خود قرار گیرد واموال محجور را حیف ومیل نماید باید ظرف مدت یکماه از تاریخ انعقاد عقد نکاح مراتب را به دادگاه حوزه اقامت خود یا نماینده او اطلاع دهد. در این صورت دادگاه یا نماینده او می تواند با رعایت وضعیت جدید آن زن، تقاضای تعیین قیم جدید ویا ناظر کند. (ماده 1251 ق.م ) بعلاوه اینکه مواد 1252، 1232، 1233، ق.م ومواد 55 تا 102 قانون امور حسبی نیز در باره عزل ونصب قیم احکامی دارد.
از جمع مطالب راجع به ولایت قهری و قیمومت نتیجه گرفته می شود که هرسمت برای حمایت وسرپرستی از صغار ویا سایر محجورین وضع شده که موضوع وهدف آن اداره امور محجورین می باشد و از این نظر هر دو وجه اشتراک دارند، اما وجوه افتراق وامتیازاتی نیز دارند که می توان در موارد ذیل خلاصه کرد:
1- ولایت پدر وجد پدری قهری بوده نیاز به طی تشریفات خاص برای اعطاء این سمت به آنان نمی باشد بلکه این سمت خود به خود از بدو تولد وحتی از بدو انعقاد نطفه بر دوش پدر وجد پدری است اما قیمومت سمتی است اختیاری که علاوه بر نیاز به قبول یاعدم قبول قیم نصب آن نیز تابع تشریفات خاص و محکمه دادگاه می باشد.
2- دومین فرق آنها در مورد محجورین تحت ولایت قهری و قیمومت است. به موجب ماده 1180 قانون مدنی طفل صغیر و شخص غیر رشید ومجنون در صورتی که عدم رشد یا جنون آن متصل به صغر باشد تحت ولایت قهری هستند.
اما بر طبق ماده 1218 قانون مدنی، صغار و مجانین و اشخاص غیر رشیدی که جنون یا عدم رشد آنان متصل به صغر باشد وولی خاص نداشته باشند بعلاوه مجانین واشخاص غیر رشیدی که جنون یا عدم رشد آنان متصل به زمان صغر نباشد تحت سرپرستی قیم خواهند بود.
3- هرگاه معلوم شود که قیم فاقد صفت امانت بوده ویا این صفت از او سلب شود یااگر قیم مرتکب جنایت یا مرتکب سرقت، خیانت در امانت، کلاهبرداری، اختلاس، هتک ناموس، منافیات عفت، جنحه نسبت به اطفال، ورشکستگی به تقصیر یا تقلب شود ونتواند در امور مالی مولی علیه را اداره
کند و…. قیم معزول وحتی دربعضی موارد (مثلاً اگر قیم مجنون یا فاقد رشد گردد) منعزل می شود. اما ولی قهری هیچ وقت از سمت ولایت معزول نخواهد شد. بلکه فقط در بعضی از موارد فوق دادگاه یک نفر امین به ولی منضم می کند و حق عزل را ندارد، اصلاً ولی قابل عزل نمی باشد. فقط درصورت حجر ولی قهری منحصر یا اولیای قهری است که دادگاه مکلف است طبق مقررات راجع به تعیین قیم، قیمی برای محجور معین کند ولی همین که حجر او برطرف شود باز سمت ولایت استصحاب می شود وبه او باز می گردد.
4- ولی قهری در کلیه امور مربوط به اموال وحقوق مالی وغیر مالی مولی علیه خود نمایندگی قانونی دارد ( ماده 1183) وتصرفاتش نافذ و ممضی است اعم از اینکه این تصرفات مالی باشد مانند خرید وفروش، ویا اینکه غیر مالی باشد مانند تزویج، درصورتی که قانونگذار در پاره ای از اعمال واقدامات، قیم را درموارد اموال مولی علیه منع کرده است. از قبیل فروش ورهن اموال غیر منقول (ماده 1241) یا معامله ای که بالنتیجه قیم مدیون مولی علیه خود شود( ماده 1241 قانون مدنی) یا اینکه قیم نمی تواند به سمت قیمومت از طرف مولی علیه با خود معامله کند اعم از اینکه مال مولی علیه را به خود منتقل کند یامال خود را به او انتقال دهد. (ماده 1240 ق.م) وغیره. اما ولی قهری هیچ گونه منع ومحدودیتی در مورد معاملات فوق ندارد.
5- مهم تر از همه اینکه ولی قهری حق دارد به طور مستقل در اداره امور مالی مولیعلیه خوددخالت کند ودر صورت اختلاف بین ولی قهری ومولی‏علیه درمورد رعایت مصلحت یا عدم مصلحت درمعاملات، درصورت عدم اثبات از جانب مولی علیه حرف «ولی» مقدم است. اما درباره قیم بایدقائل به نظر دیگری شد وآن اینکه در چنین صورتی حرف «مولی‏علیه» را باید درصورت عدم اثبات از جانب «قیم» مقدم داشت وپذیرفت، بعلاوه اینکه قیم در بعضی از موارد مستقل نبوده وباید با تصویب دادگاه عمل نماید، فرق های دیگری نیز بین این دو وجود دارد.
ولیکن، درباره کارهایی که ولی انجام می دهد چنین نظارتی وجود ندارد و ضامن دلسوزی وامانت ولی عاطفه او نسبت به فرزند خویش ا ست وتنفیذ او با دادستان نیست.
بعد از تصویب قانون حمایت خانواده درسال 1353، این تفاوت ها درمورد ولایت پدر همچنان باقی ماند. حتی می توان گفت که این قانون، با حذف ولایت جد پدری در زمان حیات پدر، بر اختیار او افزود. ولی، درمورد جد پدری ومادر، ماده 15 این قانون احکامی داشت که سمت آنان را به قیمومت نزدیک می ساخت. زیرا ترجیح بین مادر وجد پدری به در خواست دادستان وتصویب دادگاه شهرستان انجام می شد ودادگاه نیز می توانست اداره امور صغیر را تحت نظارت دادستان قرار دهد. از سوی دیگر، در انتهای ماده آمده بود که :…امین به تشخیص دادگاه مستقلا یا تحت نظر دادستان امور صغیر را اداره خواهد کرد» واین حکم امتیازی راکه تا آن زمان به ولی قهری اختصاص داشت به بیگانگان نیز می داد.

مبحث پنجم: رابطه ولایت و حضانت
با توجه به اطلاعاتی که راجع به مفهوم ولایت وحضانت دانستیم، می توان گفت که حضانت راجع به نگهداری وتربیت کودک وولایت ناظر به اداره اموال کودک است. به استناد حق حضانت نمی توان هیچ عمل حقوقی را به نمایندگی از طرف کودک وبه حساب او انجام داد. درحالی که ولی نمایندگی مولی علیه را درتمام اموال وحقوق مالی به عهده دارد(ماده 1183 ق.م): ولی می تواند به نمایندگی قانونی ازطرف کودک تصمیم بگیرد، اموال اورا اداره کند، دردادرسی ها شرکت جوید، قرارداد ببندد وبرای پس از مرگ خود وصی معین کند و به او نیز اختیار تعیین وصی دیگر بدهد.
با وجود این، عواملی وجود دارد که گاه باعث اختلاط ولایت وحضانت می شود، وگاهی به دشواری می توان وظایف ولی طفلی را ازکسی که حضانت به عهده اوست شناخت. در اینجا به ذکر دومورد می پردازم.
1- نگاهداری وتربیت طفل در همه حال به امور مالی وابسته است. نگاهداری کودک هم عملا با مادر است، ولی هزینه آن معمولا با شوهر یا پدر کودک است. از طرف دیگر پدر، ریاست خانواده را بر عهده دارد وباید نقش عمده ای در تربیت فرزندان داشته باشد. حالا اگر در زمانی که حضانت با مادر است نسبت به بنیان تربیت وآموزش طفل اختلاف سلیقه ای بوجود آید آیا می توان سمت ولایت ورهبری پدر را فراموش کرد وسلیقه مادر را مقدم بشماریم؟
نویسندگان ما کمتر به این گونه مسائل اندیشیده اند ورویه قضایی نیز در این باره راه حلی ارائه نداده، ولیکن از ظاهر مواد 1178 و 1169 چنین استنباط می شود که مادر تنها حق در نگاهداری طفل مقدم است ودربحث تربیت مادر وپدر به صورت اشتراکی دخالت می کنند. لذا پدر رئیس خانواده است و تاجایی که ازمقام خود سوء استفاده نکرده ودر پی خیرخواهی ومصلحت اندیشی طفل است ایشان مقدم است چرا که نظم خانواده چنین ایجاب می کند. به همین دلیل است که گفته شده تا زمانی که زن وشوهر باهم بسر می برند، ولایت و حضانت را نمی توان بطور قاطع از هم جدا کرد.
2- زمانی که به حکم قانون یا دادگاه، حضانت با مادراست، پدر می تواند برای نگاهداری وتربیت فرزند خود پس از مرگ وصی معین کند، درحالی که مادر از این حق بی بهره است وسمتی که درحضانت از طفل دارد وابسته به شخصیت خود اوست ( ماده 1188 ق.م) درباره جد پدری نیز همین ترتیب رعایت می شود و ولی می تواند برای حضانت طفل پس از مادر تصمیم بگیرد.
ازمطالب بالا می توان نتیجه گرفت که ولایت برطفل همیشه با حق حضانت از او همراه است. لیکن درتعارض حق ولی ومادر طفل، چگونگی بروز واجرای آن تفاوت پیدا می کند. گاهی بصورت همکاری با مادر است ( نگاهداری پسر دوسال ودختر تا هفت سال) گاهی دیگر بر حق مادر برتری دارد وزمانی هم بعد ازسقوط حق مادر یا مرگ او منشأ اثر می شود مانند دخالت وصی منصوب از طرف ولی.
مبنای اقتداری که پدر ومادر بر فرزند خود دارند حمایت از اوست، پس این اقتدار تا زمانی ادامه دارد که طفل نیازمند به آن است. «همین که طفل کبیر ورشید شد، از تحت ولایت خارج می شود واگر بعداً سفیه یا مجنون شود قیمی برای او معین می شود». حضانت نیز همین گونه پایان می پذیرد، زیرا بعد از رسیدن به سن رشد دیگرنمی توان فرزند خانواده را کودک یا طفل نامید( مستفاد از ماده 1168).
درمورد حضانت، همه فقیهان پذیرفته اند که دردوران شیرخوارگی مادر بر پدر مقدم است، زیرا بهتر می تواند ازطفل نگاهداری کند، بعد از دوسال، پدر نسبت به پسر ومادر نسبت به دختر مقدم است واین وضع تا سن هفت سالگی وبه گفته بعضی تا نه سالگی ادامه دارد واز این پس اراده پدر برتر است. ولی، پس از فوت او حضانت با مادراست و وصی منصوب از طرف پدریا جد پدری نیز حق معارضه با او را ندارد.
وابستگی کودک به پدر ومادر را اخلاق می پذیرد وبه شدت ازآن حمایت می کند. حقوق نیز ازاین نیروی اخلاقی الهام می گیرد وبه احترام این وابستگی اختیار پدر ومادر را دربسیاری از زمینه ها به دلخواه آنان وامی گذارد. چنانچه اگر پدر ومادری درباره شیوه تربیت وتحصیل واداره اموال او تصمیمی بگیرند تاجایی که انحطاط اخلاقی یا خیانت وبی لیاقتی از آنان صورت نگیرد، هیچ دادگاه یا مقام دیگری حق بازرسی ودخالت در اداره امور اورا ندارد. (ماده 73 قانون امور حسبی).
به همین دلیل است که حقوق مدنی می گوید: نگاهداری اطفال هم حق وهم تکلیف ابوین است.
در مورد ولایت حضانت برطبق ماده 15 قانون حمایت خانواده، مصوب 1353 « طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر خود می باشد…» در صورت فوت یاعدم لیاقت وخیانت، به تقاضای دادستان وتصویب دادگاه، حق ولایت به جدپدری یا مادر تعلق می گیرد …. وبه دلیل مبهم بودن قانون از مفاد بند 1 ماده 3 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص، دعاوی راجع به حضانت به دادگاه مدنی خاص سپرده شد. سپس پس از تایید مواد مربوط به ولایت وحضانت در تجدید نظر سال 61 قواعد مخالف با این مواد نسخ ضمنی شده وحقوق مدنی ما دوباره به همان موضع قانون مدنی بازگشت.
درباب انفاق هم قانون مدنی می گوید:« نفقه اولاد برعهده پدراست پس ازفوت پدر یا عدم قدرت او به انفاق برعهده اجداد پدری است وبا رعایت الاقرب فالاقرب درصورت نبودن پدر واجداد پدری ویا عدم قدرت آنها نفقه برعهده مادر است.
باتوجه به ماده 1177 قانون مدنی قاعده مربوط به پایان یافتن ولایت بعد از رشد طفل در دو مورد به استثناء برخورد می کنیم:
1- درمورد مجنون یا سفیهی که عدم رشد یا جنون او متصل به صغر باشد. همچنان در ولایت پدر باقی می ماند.
2- بموجب ماده 1043 اصلاح شده ق.م « نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده، اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد، متوقف به اجازه پدر وجد پدری اواست…».
توجه به لزوم احترام به پدر ومادر دربحث ولایت وحضانت با تأکید برماده 1177 قانون مدنی مقرر می دارد:
« طفل باید مطیع ابوین خود بوده و درهرسنی که باشد باید به آنها احترام کند» از قید «درهرسنی که باشد» به خوبی معلوم می شود که مقصود از کلمه «طفل» صغیر نیست «فرزند» است. پس حکم بیشتر جنبه اخلاقی پیدا می کند وپس از رسیدن به سن رشد یا اثبات آن پدر ومادر هیچ اختیاری در باره تربیت فرزند یا اداره اموال او ندارند.
در ولایت هم امور معنوی و تربیتی کودک مورد توجه می باشد هم امور مادی کودک ولی درحضانت امور مادی (فیزیکی) مورد نقد و بررسی قرار می گیرد.
همان طور که می دانیم حضانت، بیشتر ناظر بر حمایت ومراقبت جسمی از محجور می باشد و در تعریف آن آمده که : نگاه داشتن طفل، مواظبت و مراقبت از او وتنظیم روابط او با خارج است. وهمچنین حضانت حق وتکلیف ابوین است ،البته در مورد پسر تا سن دوسالگی و درمورد دختر تا سن هفت سالگی، مادر در این زمینه اولویت دارد وپس از آن اولویت با پدر خواهد بود بعد از فوت یکی از والدین حضانت با آنکه زنده است خواهد بود. از مستنداتی که ارائه شده می توان اشاره ای به رابطه ولایت وحضانت داشت وآن بدین صورت است که ولایت سرپرستی کودک تا بلوغ در همه ابعاد زندگی وبعضاً تا بزرگسالی است ولی حضانت بیشتر متوجه نگهداری و پرورش جسمی شخص محجور است. ممکن است برای اداره امور محجور قیم تعیین شده باشد ولی در عین حال حضانت طفل بر عهده مادر یا پدر یا شخص دیگری باشد. در بحث حضانت از ماده 1173 ق.م استفاده می کنیم که :
« هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت است صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رئیس حوزه قضایی هر تصمیمی راکه برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند. در اینجا باید گفت رابطه ولایت وحضانت در مواردی به هم شباهت دارد. هرکدام دوره ای خاص از زندگی طفل را دربر می گیرد. یا مثلا ( هرگاه ولی قهری طفل رعایت مصلحت امور کودک را نکند و مرتکب اقداماتی بشود که موجب ضرر مولی علیه گردد طبق تشریفاتی ولایت او ساقط می شود) شباهت دیگر در ذیل تبصره یک ماده 1169 آمده که بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می باشد.
بحرانی ترین سال های عمر کودک سنین یک تا پنج سال است ودر این سالها است که کسی که حضانت طفل برعهده اوست باید راه مواظبت از کودک را به او بیاموزد(تئوری یادبگیر وزندگی کن).
درتعالیم اسلامی به اصلاح روح وبدن وعقل وعاطفه و موازنه میان آنها عنایت تامی شده است نماز ووضو، را واجب نموده و تیراندازی و شنا وسوارکاری وامثال آنها را مستحب قرار داده و اصولاً انسان را به کسب قدرت ونیروی جسمی و روحی وادار کرده است.
از شباهت های دیگر که بین ولایت وحضانت وجود دارد می توان به موارد سقوط حق ولایت و حضانت اشاره کرد. به عنوان مثال: جنون هر یک از پدر ومادر، مادر شوهر دیگری بکند، کفر هریک ازوالدین یا هردوی آنها،عدم مواظبت از طفل، فوت هر یک از والدین یاهردو آنها می تواند از رابطه یا شباهت موضوعی آنها باشد. گذشته از مطالبی که عنوان شد، باید اشاره کرد با اظهار تأسف در کشور ما اکثر والدین وکسانی که وظیفه حضانت ویا ولایت اطفال را برعهده دارند از وظایف خود در قبال آنان بی اطلاع می باشند حتی این بی اطلاعی در قشر تحصیل کرده نیز دیده می شود؛ که این مسأله موجب می شود حقوق کودک رعایت نشود وجا دارد که دولت از طریق رسانه های جمعی وآموزش های عمومی، والدین را با مسؤولیت های خود آگاه نماید.

92

دیدگاهتان را بنویسید