پایان نامه حقوق

پایان نامه رایگان حقوق : اسناد بین الملل

ق.م ، از دو لحاظ قابل توجّه است :
نخست این که تصریح به اصل حاکمیّت اراده ، اختلاف تفسیری موجود را از بین می برد . دوّم این که چون قانون داوری ، از اصطلاح قواعد حقوقی منتخب طرفین نام برده است و این انتخاب را معتبر می داند ، می توان معتقد شد که این قانون راه را برای انتخاب حقوق فراملّی توسّط طرفین باز گذاشته و تا حدّی با گرایش های جدید داوری همراه شده است . اما در رسیدگی قضایی ، اصحاب دعوا و قاضی دادگاه ملّی ، باید از قوانین ماهوی ملّی تبعیّت نموده و اختیار تعیین قانون حاکم بر ماهیّت دعوا و در نتیجه رأی دادگاه را ندارند . از این رو در آرای حقوقی باید از اراده قانونگذار ملّی تبعیّت نمایند .
قراردادهای بین المللی ، بر خلاف قراردادهای ملّی ، به بیش از یک نظام حقوقی ملّی مربوط است . زمانی که قراردادی بین یک شرکت انگلیسی و یک شرکت فرانسوی مبنی بر ساخت یک پروژه مشترک در ایران در کشور سوئیس منعقد می شود ، قرارداد منعقده به نظام حقوقی انگلیس و نظام حقوقی فرانسه به عنوان قانون متبوع یکی از طرفین مشارکت ارتباط پیدا می کند . قرارداد مذکور همچنین با نظام حقوقی سوئیس و ایران نیز مرتبط می شود ، زیرا سوئیس محلّ انعقاد قرارداد و ایران محلّ اجرای قرارداد محسوب می گردد . از آنجا که هر کدام از این نظام های حقوقی ملّی ، قانون خود را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد صالح می دانند و قرارداد واحد نیز نمی تواند تحت حاکمیّت بیش از یک نظام حقوقی ملّی قرار گیرد ، در این صورت تعارض قوانین ایجاد می شود . در بند 2 ماده 27 ق.د.ت.ب مقرّر شد ، « در صورت عدم تعیین قانون حاکم از جانب طرفین ، داور بر اساس قانونی به ماهیّت اختلاف رسیدگی خواهد کرد که به موجب قواعد حلّ تعارض مناسب تشخیص دهد . » به عبارتی ق.د.ت.ب این امر را نپذیرفته است که داور ، قانون ماهوی حاکم بر داوری و رأی را ، مستقیماً خود تعیین نماید . روشن است که این مقرّره امکان غیرمحلّی کردن قانون حاکم بر ماهیّت رأی را از سوی داور(ان) از بین برده است ، زیرا در صورت سکوت طرفین به داوران امکان انتخاب مستقیم حقوق ماهوی را نداده است ، بلکه آنان را مکلّف به مراجعه به قواعد حلّ تعارض جهت تعیین حقوق ماهوی حاکم نموده است .
اما مسأله ای که در اینجا وجود دارد ، منظور ق.د.ت.ب از قواعد حلّ تعارض می باشد ، این که صرفاً قواعد حلّ تعارض حقوق ایران مدّ نظر است یا خیر . از ظاهر بند 2 ماده 27 قانون داوری ، بر می آید که مراد از قواعد حلّ تعارض ، قواعد حلّ تعارض ایران ، آن هم به طور اجباری است . قانون نمونه داوری نیز ، قواعد حلّ تعارضی را منظور نظر دارد که دیوان داوری خود قابل اعمال تشخیص دهد . با این وجود ، رویّه واحدی وجود ندارد . مطابق ماده 42 کنوانسیون ایکسید نیز ، در صورت سکوت طرفین ، به موضوع آزادی داور در انتخاب قاعده ی حلّ تعارض مناسب ، تصریح نشده است . بلکه در این موارد ، قانون کشور طرف قرارداد ، لازم الاتّباع می باشد .
در بند 3 ماده 27 ق.د.ت.ب مقرّر شده است که ، « داور در صورتی که طرفین صریحاً اجازه داده باشند ، می تواند بر اساس عدل و انصاف یا به صورت کدخدامنشانه تصمیم بگیرد . » این اجازه ، با عبارت های مشابه از ماده 483 ق.آ.د.م ، بند 3 ماده 28 ق.ن.د.آ و بند 3 ماده 17 مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » نیز استنباط می گردد . علاوه بر آن داور مکلّف به رعایت شرایط قرارداد و عرف تجاری بین المللی در تصمیم گیری خود می باشد .
اصل آزادی اراده طرفین برای انتخاب قانون حاکم در بسیاری از قوانین ملّی ، اسناد بین المللی ، دکترین و رویّه قضایی بین المللی به عنوان مبنا و اساس کار پذیرفته شده است . بدین جهت در تعیین حقوق حاکم بر ماهیّت نیز نهایت احترام به اصل حاکمیّت اراده گذارده می شود ، بنابراین ، اگر طرفین ، قانون حاکم را تعیین کرده باشند ، داور باید از آن تبعیّت نماید و اصولاً نمی تواند از آن عدول کند . اصل حاکمیّت اراده نه تنها به عنوان یک اصل تعارض قوانین برای تعیین حقوق حاکم مورد قبول واقع شده است ، بلکه به عنوان یک قاعده ماهوی هم لازم الرّعایه است . بدین معنی که مندرجات قرارداد نیز ، در صورتی که متضمّن مقرّراتی باشد که مستقیماً قابل اعمال است ، باید محترم شمرده شود . از این رو چنانچه طرفین قانون کشوری را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد انتخاب کنند ، این که ، منظور آن ها قانون ماهوی آن کشور است یا قواعد حلّ تعارض ، مسأله قابل بررسی می باشد . غیرمعمول است که منظور طرفین قاعده حلّ تعارض باشد ، وقتی قانون ملّی انتخاب می شود ، و ظاهراً قانون ماهوی مدّ نظر بوده و نه قاعده حلّ تعارض ، احتمال دارد تمام پیش بینی ها غلط باشد .
با توجّه به گرایش جدید در داوری های بین المللی ، به داوران اختیار داده شده است که قاعده تعارضی را که مناسب تشخیص می دهند انتخاب و با استفاده از آن ، قانون ملّی حاکم بر ماهیّت رأی را تعیین و اجرا نمایند . در این انتخاب ، ممکن است قانون مقرّ داوری ، قانون حاکم بر قرارداد ، یا قانونی که نزدیک ترین ارتباط را با دعوا دارد و یا قانون دیگری باشد . اما در قراردادهایی که یک طرف آن دولت است ، معمولاً داوران در صورت سکوت طرفین در خصوص قانون حاکم ، قانون دولت طرف قرارداد را مدّ نظر قرار می دهند .
در مجموع داور و قاضی باید بر اساس قانون و قواعد حقوقی رأی صادر نموده و مجاز به عدول از ضوابط قانونی نیستند . به عبارت دیگر ، داور نمی تواند به طور کدخدامنشی یا بر اساس انصاف و ملاحظات غیرحقوقی به حلّ و فص ل دعوا بپردازد ، مگر این که طرفین صریحاً چنین اختیاری به او داده باشند . با این وجود در دادرسی قضایی ملّی ، قاضی مکلّف است مطابق ماده 3 ق.آ.د.م ، دعاوی خصوصی و تجاری را حلّ و فصل نماید . از این رو قانونگذار ، مگر در موارد صدور رأی سازشی با درخواست اصحاب دعوا ، موضوع مواد 193 الی 178 ق.آ.د.م ، اختیارات دیگری برای دادگاه جهت صدور رأی ، مانند صدور رأی بر اساس عدل و انصاف ، پیش بینی ننموده است . علاوه بر آن در حقوق ملّی ، از اعتبار بخشیدن و اجرای قراردادهایی که در کشور خارجی تنظیم و مخالف نظم عمومی ملّی باشد ، مطابق مواد 10 ، 217 ، 975 ق.م و ماده 6 ق.آ.د.م جلوگیری می شود . اما در داوری های فراملّی ، عرف های تجاری ، یکی از منابع حقوقی قابل اعمال است . این عرف ها ، به ویژه هنگامی که قرارداد خلأهایی داشته باشد ، مورد استفاده و استناد واقع می شود . در واقع عرف های تجاری اراده ضمنی طرفین را تشکیل ، خلأهای قرارداد داوری را برطرف و در رأی داور قابل استناد است .
دانلود پایان نامه اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید. رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند


مبحث دوّم : ویژگی های شکلی رأی
پس از رسیدگی موضوع و بررسی دلایل و مدارک استنادی ، استماع ادّعاهای طرفین ، دفاعیّات و اقناع داور و دادگاه ، نتیجه دادرسی باید از طریق صدور رأی معیّن گردد . در ق.آ.د.م ، بر خلاف خصوصیِّات رأی دادگاه ، ماده ای به ذکر محتویّات رأی داور اختصاص نیافته است . مؤلّفین حقوقی نیز اعتقاد دارند که رأی داور شکل خاصّی ندارد . اما رأی داور دارای خصوصیّاتی است و این موضوع با بررسی ق.د.ت.ب و اسناد داوری بین المللی قابل استنباط است . از آن جایی که اراده طرفین در داوری تعیین کننده شرایط داوری است ، در صورت فقدان توافق در این خصوص ، ویژگی های رأی اعم از شرایط شکلی و ماهوی ، بر اساس قانون حاکم بر فرآیند داوری یا قانون مقرّ داوری معیّن می شود .
گفتار نخست : شکل رأی
مطابق بند 1 ماده 30 ق.د.ت.ب ، بند 2 ماده 34 قانون نمونه و بند 2 ماده 48 کنوانسیون ایکسید ، رأی داوری باید مکتوب بوده و به زبانی نگاشته شود که رسیدگی داوری در چارچوب آن انجام شده است ، البتّه خلاف آن هم قابل تصریح است . در حقوق ملّی نیز ، از مواد 296 و 484 ق.آ.د.م ، لزوم کتبی بودن رأی داور و دادگاه استنباط می شود .
زبان داوری از جمله ی اوّلین اموری است که پس از تشکیل دیوان داوری باید در مورد آن تعیین تکلیف شود . زیرا از ارتباط اصحاب دعوا با داوران و شهود و کارشناسان گرفته تا ملاحظه اسناد و مدارک و سرانجام زبانی که رأی داوری باید به آن زبان صادر شود ، همه و همه مستلزم تعیین زبان داوری است . البتّه ممکن است برای جنبه های مختلف داوری بیش از یک زبان تعیین گردد . در حقوق ملّی ، رأی داور و دادگاه به زبان رسمی ملّی هر کشور صادر می شود اما در داوری تجاری بین المللی ، طرفین در انتخاب زبان رسیدگی آزادی مطلق دارند . برخی از حقوق دانان معتقدند ، بایستی زبان قرارداد داوری و رأی داور ، واحد باشد .
به نظر ، انتخاب زبان واحد یا متعدّد تأثیری در اصل حق و رسیدگی داور ندارد ، زیرا مفاهیم اقتصادی اصولاً دارای معانی مشترکی هستند و به جای انتخاب زبان واحد شایسته است اصطلاحات حقوقی اقتصادی واحدی تصویب ، تا رویّه واحدی در داوری های بین المللی با وجود اختلاف در زبان رسیدگی ایجاد گردد . همان گونه که در زمینه حقوق ماهوی در تجارت بین الملل ، « اصطلاحات تجاری بین المللی » ، میزان تعهّدات طرفین قرارداد را تعیین می نماید . با این وجود همان طورکه گفته شد اصل بر آزادی اراده طرفین بوده و در فرض سکوت طرفین ، دیوان داوری با توجّه به اوضاع و احوال مربوط به هر دعوا از قبیل ملاحظه زبان قرارداد ، زبان رسیدگی و رأی را تعیین می نماید .
اوّلین موضوع یا ویژگی که در رأی ثبت می شود ذکر « عنوان رأی دیوان داوری یا داوری » یا « رأی دادگاه » خواهد بود . ذکر این موضوع خود از دو جنبه حائز اهمیّت است . نخست این که تعیین می کند چه شخص یا اشخاصی تصدّی داوری یا رسیدگی قضایی را بر عهده داشته اند ، دوّم این که کمک به شناسایی مقرّرات حاکم بر رسیدگی و صدور رأی اعم از قوانین ملّی یا اسناد داوری بین المللی می نماید ، که این موضوع می تواند در مرحله پس از صدور رأی در تشخیص انطباق یا عدم انطباق مواد استنادی در رأی با اراده طرفین داوری و خواسته های اصحاب دعوا در دادرسی قضایی نیز ، نقش مهمّی ایفا نماید . پس از آن شماره رأی و شماره پرونده ذکر می شود که جهت شناسایی رأی توسّط مرجع رسیدگی یا اصحاب دعوا دارای اهمیّت است ، علاوه بر آن اعتراض به رأی بر اساس رویّه موجود ، مطابق با شماره دادنامه یا رأی داور صورت می پذیرد . رأی داوری و دادگاه دارای خصوصیّات دیگری نیز می باشد که در ذیل تشریح می گردد .
بند نخست : تاریخ صدور رأی
تاریخ صدور رأی خود واجد آثار حقوقی خواهد بود ، از این رو ذکر آن در رأی داور الزامی است زیرا در بسیّاری از مقرّرات داوری ، دیوان موظّف است در مدّت معیّنی در خصوص موضوع دعوا ، رأی خود را صادر کند . علاوه بر آن از تاریخ صدور رأی ، داور و قاضی دادگاه ، فارغ از رسیدگی شده و حقّ تغییر رأی را ندارد مگر در موارد معیّن . در ق.آ.د.م ، قانونگذار به لزوم ذکر تاریخ صدور رأی دادگاه در بند 1 ماده 296 تصریح نموده است اما اشاره ای به لزوم ذکر تاریخ صدور رأی داوری ننموده است . در رویّه قضایی داوری نیز ، تاریخ صدور رأی به چشم نمی آید .
در دادنامه شماره 8909970000400765 شعبه 112 دادگاه حقوقی تهران آمده است ، « … در حالی که هر چند رأی داوری فاقد تاریخ صدور می باشد ولیکن با مداقّه در مفاد و مندرجات رأی مزبور از جمله استناد داور به نامه … شرکت خواهان و … مشخّص می شود که رأی داور در اواخر سال 1388 اصدار یافته است … و دلیل و مدرکی که مثبت توافق طرفین جهت تمدید مهلت داوری برای بیش از یک سال باشد در پرونده موجود نبوده و بنابراین رأی داوری به لحاظ عدم رعایت مقرّرات آمره مندرج در تبصره ماده 484 ق.آ.د.م … قابل ابطال است … » همان گونه که از این رأی بر می آید دادگاه صرف عدم ذکر تاریخ را از موجبات بطلان رأی ندانسته است اما مطابق بند 3 ماده 30 ق.د.ت.ب و بند 1 از قسمت ب ماده 52 قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران ، ذکر تاریخ رأی الزامی است .
بند دوّم : محلّ صدور رأی
محلّ صدور رأی یا محلّ داوری ، دارای اهمیّت ویژه ای در داوری تجاری بین المللی است . زیرا علاوه بر نقش تأثیر گذار آن در تعیین قانون حاکم بر آیین داوری ، از جهات عدیده ای مانند تعیین دادگاه صالح برای تعیین تکلیف موضوعات اختلافی و موارد پیش بینی نشده و غیر آن ، فرآیند داوری را تحت تأثیر جدّی قرار می دهد . لذا برخی نویسندگان حقوقی به بحث و بررسی راجع به معنی و مفهوم محلّ داوری پرداخته اند .
محلّ داوری می تواند محلّ برگزاری کلیّه جلسات لازم برای فرآیند داوری از قبیل محلّ استماع اظهارات طرفین ، محلّ تجمّع داوران و شور آنان ، محلّ استماع گواهی گواهان ، محلّ ارائه گزارشات کارشناسی و استماع نظرات آنان و … تلقّی گردد . اما همیشه این گونه نیست ، یعنی در بسیّاری از موارد ممکن است محلّ داوری که با توافق طرفین و یا با تصمیم دیوان داوری تعیین شده است ، متفاوت از محلّ جریان تمام یا بعضی از فرآیندهای مورد اشاره باشد . از این رو در غالب قواعد و مقرّرات مورد اشاره در باب محلّ داوری که فرضاً یک ماده قانونی به « تعیین یا قطعی کردن محلّ داوری » اختصاص پیدا می کند ، طی بند های جداگانه ، روش تعیین محلّ داوری و روش تعیین محلّ استماع شهادت شهود و تشکیل جلسات رسیدگی و صدور رأی و سایر موارد تعیین می شود . در مقابل ، در رسیدگی قضایی ملّی ، محلّ صدور رأی ، مقرّ دادگاهی می باشد که از آن دادخواهی شده است ، با این وجود بر خلاف رویّه عملی دادگاه ها ، ماده 296 ق.آ.د.م به لزوم ذکر محلّ صدور رأی تصریح ننموده است ، در حالی که مطابق بند 4 ماده 341 ق.آ.د.م ، مشخصّات « دادگاه صادر کننده ی رأی » باید در دادخواست تجدیدنظرخواهی قید گردد . علاوه بر آن رعایت قواعد صلاحیّت ذاتی و صلاحیّت محلّی یا نسبی در رسیدگی منتهی به صدور رأی ، الزامی می باشد . در غیر این صورت ، سبب ایراد به صلاحیّت دادگاه نخستین مطابق بند 1 ماده 84 ق.آ.د.م یا از دلایل تجدیدنظر خواهی از رأی صادره ، مطابق بند د ماده 348 ق.آ.د.م خواهد بود .
بسیاری از قوانین ملّی و اسناد بین المللی حاکمیّت اراده طرفین در انتخاب محلّ داوری را مورد تأکید قرار داده و ذکر محلّ صدور رأی را ضروری دانسته اند . اهمیّت خواست و اراده طرفین به حدّی است که حتّی در صورت سکوت آن ها ، داوران مکلّف اند در جهت اراده ضمنی و احتمالی طرفین حرکت و محلّ مناسب را با توجّه به اوضاع و احوال و سهولت دسترسی طرفین برای رسیدگی و صدور رأی تعیین نمایند .
تعیین محلّ داوری نه تنها در داوری های موردی بلکه در داوری های سازمانی نیز مصداق دارد . در این خصوص ماده 16 قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران مقرّر نموده ، « الف) در داوری های داخلی محلّ انجام داوری در مقرّ مرکز داوری خواهد بود ، مگر این که طرفین با توافق صریحاً محلّ دیگری را تعیین نمایند .ب) در داوری های بین المللی انتخاب محلّ داوری با طرفین است و در صورت عدم توافق ، مرکز داوری با توجّه به اوضاع و احوال پرونده و سهولت دسترسی طرفین ، محل را تعیین می کند . » ، همچنین ، مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » در ماده 14 خود اشعار داشت ، « 1) محلّ داوری توسّط دیوان تعیین خواهد شد ، مگر این که طرفین در مورد محل توافق کرده باشند . 2) مرجع داوری می تواند پس از مشورت با طرفین ، جلسات استماع و ملاقات ها را در هر محلّی که مناسب بداند برگزار نماید ، مگر این که طرفین طور دیگری توافق کرده باشند … . » . مطابق بند 3 ماده 25 این مقرّرات نیز ، رأی باید در محلّ انجام داوری صادر شود .
نکته ای که در اینجا لازم به ذکر است این که ، نظریّه های سنّتی گرایش بر این دارند که اوّلاً برای رأی داوری تابعیّت قائل شوند و ثانیاً تابعیّت رأی نیز تابع محلّ صدور رأی می باشد. بند 3 ماده 30 ق.د.ت.ب ذکر محلّ داوری را در]]>