درستي براي بطلان عقد بيمه وجود ندارد و مقتضاي عمومات و اطلاقات، درستي آن است.71
محمد رضا يقيني ، پايان نامه اي با عنوان ” بررسي مباني فقهي بيمه ” در دانشگاه امام صادق عليه السلام نگاشته است که در آن ضمن بررسي شرايط صحت يک معامله، هر معامله اي را که واجد شرايط صحت معامله و فاقد اسباب فساد آن باشد – اگر چه در عصر ظهور معصوم عيه السلام شيوع نداشته باشد – را معتبر، مباح و لازم دانسته است. وي در اين پايان نامه نتيجه گرفته که بيمه، عقدي مستقل و متمايز از ساير معاملات است و با توجه به اين که فاقد اسباب فساد معامله مي باشد، عقدي صحيح است و ادله مصحح آن، شامل همه انواع آن مي گردد.
فصل دوم: جايگاه فقهي عقد بيمه عمر
فصل دوم:
جايگاه فقهي عقد بيمه عمر
يكي از قراردادهاي نو پيدا كه در دهههاي اخير مطرح و رواج يافته ، قرارداد بيمه است. رواج اين قرارداد، فقهاء را در مقابل اين سؤال قرارداد كه آيا چنين قراردادي ميتواند مشروعيت و اعتبار داشته باشد يا خير؟ تلاش اوّليه فقهاء بر اين بوده كه اين قرارداد را به نحوي در يكي از عقود معين و شناخته شده بگنجانند و بر همين اساس آن را از مصاديق صلح، هبه معوّض يا ضمان دانستهاند. امّا غالب فقهاي معاصر، عقد بيمه را عقدي مستقل شمرده و براي اثبات مشروعيت و اعتبار آن به عمومات ادلّه استناد كردهاند. امام خميني (ره) مينويسد: ” ظاهراً، بيمه عقدي مستقل است و بدون ترديد آنچه که به عنوان بيمه رايج است، صلح و هبه وعوضه و… نمي باشد.”72
آنچه فقيهان و حقوقدانان در اين مجال در مورد اصل عقد بيمه بيان مي کنند، براي عقد بيمه عمر نيز صادق است و داشتن خاستگاه حقوقي در يک از عقود معهود فقهي، تأثير شاياني در اثبات يا عدم اثبات صحت شرعي و همچنين احکام حقوقي آن خواهد داشت.
با توجه به ماهيت خاص بيمه عمر، برخي از فقيهان و حقوقدانان اسلامي، بيمه عمر را عقد مستقل دانسته اند و با استناد به عمومات و ادله صحت عقود و معاملات، بر درستي عقد بيمه عمر استدلال کرده اند؛ اما برخي از ايشان يا به دليل اين که ادله صحت عقود را شامل عقود مستحدث، از جمله بيمه عمر نمي دانند و يا به دليل اين که اشکال هايي مانند غرر، جهالت و تعليق، که به عقد بيمه عمر گرفته شده، به نظرشان، قابل دفع نيست، سعي کرده اند عقد بيمه عمر را با ديگر عقود معهود فقهي مانند ضمان، صلح، هبه مشروطه و جعاله، مقايسه کرده و از راه انطباق عقد بيمه عمر با آن عقود، عقد بيمه عمر را تصحيح کنند و انگيزه اين انطباق نيز اين بوده است که اعتبار اين عقود قطعي و شروط شرعي در اين عقود سهل تر و قانون گذار در مورد اين عقود، سختگيري نکرده است.
به نظر مي رسد اين اختلاف برخي فقهاء و حقوقدانان براي تطبيق انواع بيمه با عقود معهود فقهي و مستقل دانستن عقد بيمه، ريشه در اختلاف آن ها در لزوم توقيفي و غير توقيفي بودن عقود دارد. توضيح بيشتر اين که عقود به طور کلي از مقسم ضبط و عدم ضبط شرعي و قانوني، به معين و غير معين يا با نام و بي نام تقسيم مي شود. عقود معين، عقودي هستند که داراي نام و عنوان خاصي بوده و شرايط و خصوصيات هر کدام از آن ها در بخش خاصي از فقه و قانون بيان شده است. مانند بيع و اجاره و عقود غير معين، عقودي هستند که داراي نام و عنوان مشخصي نبوده و مقررات خاصي نيز ندارند. هر عقد صحيحي که جزء عقود معين نبوده و نام خاصي نداشته باشد، از عقود غير معين شمرده مي شود 73.
2-1- نظريه توقيفي بودن عقود
عقود معين گروهي از قرارداد ها است که در قانون نام خاص دارد و قانونگذار شرايط ويژه و آثار آن ها را معين کرده است؛ مانند عقد بيع و اجاره و ضمان و صلح و…. در اين گونه قراردادها که به دليل اهميت اجتماعي و اقتصادي خود از ديرباز مورد توجه قانون گذار بوده است، قالب بيان اراده از پيش فراهم آمده و همه امور به حاکميت اراده دو طرف عقد واگذار نشده است. آنان نيازي به پيش بيني تمام حقوق و تکاليف ناشي از پيمان ندارند، زيرا قانون اين مهم را به گردن گرفته است؛ براي مثال در عقد بيع کافي است که خريدار و فروشنده درباره مبيع و ثمن توافق کنند و قانون تکليف محل تسليم مبيع و چگونگي پرداختن ثمن و اختيار برهم زدن معامله و نتيجه تلف مبيع و مانند اين ها را خود معين مي سازد.
برعکس، عقود نامعين در قانون عنوان و صورت ويژه ندارد، شمار آن ها نامحدود است و شرايط و آثار هر پيمان برطبق قواعد عمومي قراردادها و اصل حاکميت اراده معين مي شود؛ مانند قرارداد مربوط به طبع و نشر کتاب و انتقال سرقفلي.74
عقود معين و غير معين، در کتب فقهي با اصطلاح عقود توقيفي و غير توقيفي نيز بيان شده است. اصطلاح “توقيفيه” دو كاربرد دارد :
توقيفيه در مقابل توصليه که همان معناي تعبديه را دارد و ناظر به لزوم نيت قصد قربت و عدم آن است. در اين صورت واجبات را به دو قسم توقيفيه و توصليه تقسيم كردهايم.و توقيفيه در مقابل غير توقيفيه (يا در مقابل، امضائيه) ؛ در اين صورت همه احكام را به دو قسمت تقسيم ميكنيم قسم اول احكامي است كه شارع آن را بدوا و رأسا تأسيس كرده و دخل و تصرف در آن ها يا تاسيس كردن باب جديد و عبادت جديد ممنوع است مانند عبادات. قسم دوم احكامي است كه شارع آن ها را ايجاد نكرده بلكه قبل از شرع نيز وجود داشتهاند مانند خريد و فروش. شارع آمده آن ها را امضاء كرده است دخل و تصرف در اينها و نيز گشودن باب جديد مانند بيمه و سر قفلي، جايز است مگر اين كه از محرّمات مسلم سر در بياورد مثلا با ربا و غصب و.. آميزه پيدا كند.75
فقها در نظريه انحصاري يا توقيفي بودن عقود اختلاف كردهاند. برخي بر اين باورند که تنها عناويني از عقود كه در ادله به آن ها تصريح شده صحيح و مشروعاند و عقدهاي جديد با مضامين جديد بايد به آن ها ارجاع داده شود. درميان فقيهان شيعه همواره اين بحث مطرح بوده است كه آيا براي تشخيص مشروعيت يك قرارداد بايد نصّ خاصّي وجود داشته و مشروعيت و اعتبار آن از ناحيه شارع تصريح شده باشد يا آن كه علاوه بر عقود معين كه نام آن ها در فقه آمده است به طور كلي قراردادهاي عقلايي، مشروعيت و اعتبار دارد؟ گروه زيادي از فقها- به ويژه متقدمان- قائل به توقيفي بودن عناوين عقود و معاملات شده و اعتبار قراردادها را تنها درقالب عقود معيّن پذيرفتهاند.76 به عنوان مثال شهيد ثاني(ره) درمورد علت بطلان عقد مغارسه77 مينگارد: ” إنّ عقود المعاوضات موقوفة علي إذن الشارع وهي منتفية هنا “78.مؤلف كتاب مفتاح الكرامه پس از نقل اجماع فقها بربطلان مغارسه مينويسد: ” حجة المعظم أن عقود المعاوضات موقوفة علي إذن الشارع و هي منتفية هنا “79
همان طور که اشاره شد برخي فقهاء و مخصوصاً قدما که اكثرشان در معاملات توقيفي بودهاند80، معتقد بودند که الگوي معاملاتي و روابط حقوقي دو طرفه، محدود و منحصر به عقود معين است و جز اين عقود هيچ گونه قراردادي در فقه داراي اعتبار نمي باشد. اين عده که عقود معتبر را منحصر در عقود معين توصيف شده در زمان شارع دين دانسته اند، استدلال خود را عمدتاً بر مبناي اصل عدم و حمل عمومات عقود بر معاملات معهود و شناخته شده و نيز اجماع منقول استوار کرده اند. توضيح بيشتر اين که اصل بر اين است که هيچ مالي يا حقي از شخصي به ديگري انتقال نمي يابد و هيچ شخصي متعهد و مکلّف نمي شود مگر به وسيله منشئاتي که در زمان شارع متداول و اعتبار آن قولاً يا فعلاً يا تقريراً مورد تأييد او بوده است. بنابراين اعتبار حقوقي منشئات ديگر و جريان آثار حقوقي آن ها مورد ترديد و به حکم اصل عدم، محکوم به بي اعتباري است.81 به عبارت ديگر اين اصل عدم و استصحاب عدم، اقتضا مي کند که اگر بر اعتبار و صحت معامله اي دليل معتبر شرعي (دليل اجتهادي) نباشد، آن معامله اعتبار شرعي ندارد و آثار و نتايج آن عقد مترتب نمي گردد؛ زيرا همان گونه که اصل عقد، امري حادث و مسبوق به عدم است، آثار و نتايج آن عقد نيز حادث است و سابقه عدمي دارد. بنابراين اگر پس از انشاي عقد شک کنيم که آثار و نتايجي که از نظر شارع اعتبار دارند، بر آن عقد حادث، مترتب است يا نه، استصحاب حالت سابق اقتضا دارد که آن آثار منظور، بر اين عقد حادث، مترتب نباشد. از اين رو صحت و اعتبار عقد، که به معناي تحقق و ترتب آثار عقد به لحاظ مشروعيت آن است، متوقف بر جعل و اعتبار شارع است.
همچنين فقهايي که قائل به توقيفي بودن عقود هستند ، در برخورد با عمومات فقهي نظير ” افوا بالعقود “82 و ” تجاره عن تراض “83 به تفاسير ضعيف مي پردازند و مثلاً در مورد آيه نخست در توضيح نظر خويش، حرف ال در ” العقود ” را الف و لام عهدي معرفي کرده و نتيجه مي گيرند که منظور از العقود، عقود معين معهود و مقرر در صدر اسلام بوده است.84
در ميان فقهاء علامه(ره) و محقّق كركي(ره) و صاحب حدائق(ره) نيز نظرشان در مورد عقود، توقيفي بودن آن ها است.85 از صاحب جواهر نيز نقل شده است که وي عمومات ادله را براي اثبات مشروعيت عقودي که مشروعيت آن ها ثابت نشده، داراي صلاحيت نمي داند.86 ظاهراً فخرالمحققين نيز معتقد به اين نظر است. در همين رابطه شيخ مرتضي انصاري (ره) در کتاب مکاسب مي فرمايد که برخي مدعي هستند که تنها عقود شرعي ( عقود مذکوره در فقه ) مؤثر در نقل و انتقال هستند و موجب مبادلات مي شوند و ساير عقود موجب نقل و انتقال نيستند و از کتاب ايضاح الفوائد فخر الدين نقل شده است که شارع اسلام براي هر عقد لازم، صيغه مخصوصي ذکر کرده است87 و بنابراين بايد تنها به عقود مذکوره در فقه بسنده کرد.88 سپس شيخ انصاري در مقام رد آن بر آمده و مي فرمايد: ” سخن و ادعاي فخر المحققين نزد کساني که آراء و فتاوي علما را و همچنين روايات زيادي که (در اين باب )داريم را ملاحظه کرده باشند، نا تمام و بدون دليل است”89.
محقق قمي(ره) همراه با اكثريت متقدمين و بر خلاف اكثريت قريب به اتفاق متاخرين، در همه احكام- اعم از ديات و معاملات، به “توقيفي بودنشان” قائل است.90 ايشان معتقدند كه احكام شرع اعم از “عبادات” و “معاملات” كلاً و عموماً “توقيفيه” هستند. يعني فقط همان عقودي كه نام آن ها رسما در شرع آمده صحيح و قابل عمل هستند و ايجاد هر گونه عقد جديدي ممنوع و باطل است. مطابق نظر ايشان چيزي به نام “سرقفلي” و يا “بيمه” مثلا باطل است. و به عنوان مثال چون “مغارسه” در احكام مطرح نبوده و نامي در شرع از آن نيامده پس باطل است. اكثر متقدمين طرفدار اين نظريه هستند و اكثريت قريب به اتفاق متأخرين از متأخرين به صحت و جواز آن فتوي ميدهند و تنها “عبادات” را محكوم به “توقيف” ميدانند.91 وي در مورد آيه “أَوْفُوا بِالْعُقُودِ” مي فرمايد: ” و عموم “أَوْفُوا بِالْعُقُودِ” و امثال آن نيز محمول است بر عقود معهوده در زمان شارع، نه هر چه هر كس خواهد اختراع كند. و آن چه به فهم حقير رسيده در معني مثل “أَوْفُوا بِالْعُقُودِ” و امثال آن، وجوب وفا به مقتضي است، اگر وجوب و لزوم است بر سبيل وجوب، مثل بيع و اجاره، و اگر نه بر سبيل جواز شركت و مضاربه، نه آن كه واجب باشد وفا به هر عقدي الا ما اخرجه الدليل و تحقيق آن را در بعضي رسايل كردهام “.92
ثمره اختلاف فقهاء در مسأله توقيفي يا عدم توقيفي بودن عقود، در اين است كه بر اساس نظريه توقيفيت، عقود جديد مانند بيمه و سرقفلي و ديگر عقود مستحدث را بايد تحت عنوان يكي از معاملات معين كه در آيات و روايات از آن ها نام برده شده، جاي داد و از اين طريق حکم به مشروعيت آن ها نمائيم ولي طبق نظريه عدم توقيفي بودن عقود، چنين كاري لازم نيست و اين عقود به عنوان عقودي مستقل مطرح بوده و براي حکم به صحت آن ها فقط بايد مطابق عمومات و ادله صحت عقود و معاملات باشند.
