پایان نامه با واژه های کلیدی جبران خسارت، بهره بردار، حق تصرف

است نه پيش از آن، در حالي که در عقد بيمه عمر، بيمه گذار بايد در ابتدا اقساط بيمه را بپردازد و اين امر نيز يکي ديگر از تفاوت هاي بيمه عمر با جعاله است.
اشکال ديگر اين است که همان طور که در ماده 1 قانون بيمه تصريح به عقد بودن بيمه شده است ، لذا بيمه عمر نيز بدون شک از عقود است ولي در اين که جعاله از عقود است يا از ايقاعات ، بين فقهاء اختلاف نظر وجود دارد. بنابراين اگر جعاله را همانطور که محقق حلي جزء ايقاعات دانسته196، ايقاع بدانيم، بيمه عمر و جعاله قابل انطباق با يکديگر نخواهد بود.
وجه تمايز ديگري که بين بيمه عمر و جعاله وجود دارد اين است که در جعاله تعيين عامل، شرط نيست و همانطور که ذکر شد مي توان جعاله را به شکل عام جاري کرد197، ولي در قرارداد بيمه، عامل ( يعني بيمه گر ) حتماً بايد مشخص و معلوم باشد.
شايان ذکر است که اهل سنت، يکي از شروط جعاله را عدم معين کردن وقت در انجام عمل مي دانند و با اين وصف چون زمان در عقد بيمه بايد کاملا معين باشد، لذا جعاله و بيمه عمر از اين نظر نيز با يکديگر متفاوتند198. ولي فقهاي اماميه تعيين زمان به همراه عمل را جايز دانسته اند199 و در نتيجه در جعاله نيز مي شود همانند بيمه عمر، زمان انجام عمل براي عامل را تعيين کرد.
بنابراين با توجه به تعريف بيمه و تطبيق و مقايسه آن با جعاله و مشخص شدن تفاوت هايي که بين آن ها وجود دارد ، روشن مي شود که نمي توان از راه انطباق بيمه عمر با جعاله، حکم به صحت عقد بيمه عمر داد.
2-1-1-5- بيمه عمر و مضاربه
يکي از عقود معهود فقهي که مي توان انواع بيمه، از جمله بيمه عمر را با آن تطبيق داد، عقد مضاربه است. طبق تعريف فقهاي اماميه، مضاربه عقدي است كه طبق آن شخصي(حقيقي يا حقوقي) مالي را به ديگري بدهد تا با آن تجارت كند و سودش بين آن ها تقسيم گردد.200 شهيد ثاني(ره) در تعريف مضاربه مي فرمايد: “و هي أن يدفع مالا إلي غيره ليعمل فيه بحصة معينة من ربحه”201. از آن جا كه مضاربه نوعي عقد است احتياج به ايجاب و قبول دارد ولي لفظ خاصي در آن شرط نيست؛ بلكه با فعل نيز مي‏توان آن را انشا كرد202. بدين ترتيب منظور از پرداخت پول به ديگري اعم از پرداخت همراه با انشاي لفظ و پرداخت خارجي بدون انشاي لفظ است. پس همان طور كه پرداخت انشايي همراه با قبول عامل مضاربه، باعث تحقق مضاربه مي‏شود، پرداخت خارجي و قبول آن كه با قصد انشاء مضاربه محقق‏مي‏شود، نيز باعث تحقق مضاربه مي‏گردد و از اين جهت بين دفع انشايي و دفع خارجي تفاوتي نيست؛ زيرا از نظر عقلا معيار در تحقق معاملات و حقيقت انشاي آن‏ها همانا اعتبار دروني آن معامله همراه با ابزار بيروني آن است و اين ملاك در هر دو فرض وجود دارد و شارع مقدس نيز اين بناي عقلايي را رد نكرده است.203
بنابراين اگر انسان مال خود را به منظور تجارت به ديگري بدهد و با او شرط کند که به نسبت خاصي سود بينشان تقسيم شود، مضاربه ناميده مي شود. به مضاربه، ” قراض ” نيز گفته مي شود204. در کتاب الحدائق الناظره آمده است که اين عقد در عراق، مضاربه و در حجاز، قراض ناميده مي شود. و در مورد وجه تسميه قراض، دو احتمال وجود دارد؛ يکي اين که از قرض به معناي قطع کردن گرفته شده باشد، زيرا در اين معامله صاحب مال، قسمتي از مال خود را قطع کرده و به عامل مي دهد و در نهايت عامل نيز قسمتي از سود را قطع کرده و به صاحب سرمايه مي دهد. احتمال ديگر اين است که از مقارضه به معناي مساوات و موازنه گرفته شده باشد، زيرا اين معنا نيز در اين معامله تحقق دارد؛ چون سرمايه از طرف صاحب مال و کار از طرف عامل است و هر دو نفر در تحقق اين عقد به طور مساوي نقش دارند205. شيخ طوسي(ره) همين وجه تسميه را در مبسوط نيز نقل کرده است.206.
نظر مشهور اين است كه مضاربه ، عقدي جايز براي هر دو طرف است207، همچنان كه در بسياري از كتاب ها مانند غنيه208 و الوسيله209 آمده است. از مبسوط210 و سرائر211 نيز نقل شده است كه هر يك از دو طرف عقد مي‏تواند آن را فسخ كند و دليل آن را علاوه بر کتاب، اجماع علماء دانسته اند. پس اگر چه مضاربه- به نظر ما- از عهدها و معاوضه‏ها مي‏باشد و مقتضاي عموم “أَوفوا بِالعقودِ” لازم بودن آن است، اما به سبب وجود اجماع، از اين عموم دست بر مي‏داريم و به جايز بودن عقد مضاربه حكم مي‏كنيم.212 لذا از اين نظر نيز با بيمه عمر تطابق دارد چرا که در بيمه عمر نيز بر خلاف ديگر انواع بيمه، عقدي جايز است و بيمه گذار هر وقت بخواهد مي تواند با امتناع از پرداخت حق بيمه قرارداد را لغو نمايد و ذخيره رياضي بيمه نامه را بر اساس شرايط و مقررات مندرج در بيمه نامه دريافت نمايد.
عقد مضاربه، عمل حقوقي ويژه اي است که از ترکيب چند عقد به وجود آمده است و مانند بيع يا وکالت، ماهيت حقوقي بسيط و مستقل ندارد؛ زيرا از سويي صاحب سرمايه به عامل وکالت مي دهد تا به حساب او تجارت کند و از سوي ديگر، اصل سرمايه و اموالي که از محل سرمايه تهيه مي شود، به امانت نزد عامل است. همچنين اگر از تجارت سودي به دست آيد، مالک و مضارب، در آن شريک اند و به اين اعتبار مي توان مضاربه را پيماني براي ايجاد شرکت دانست.
صاحب جواهر(ره) در اين باره مي گويد: ” ظاهراً آنچه در کتاب مسالک وجود دارد مبني بر اين که عقد قراض (مضاربه) مرکب از عقد هاي بسياري است، به اين دليل است که عامل در صورت صحيح بودن اين عقد و حاصل نشدن سود، امين است و در صورت حصول سود، شريک است و در صورت تعدي کردن، غاصب است و در تصرفاتش وکيل است و در صورت فاسد بودن عقد، عامل فقط اجير خواهد بود.”213
اين انطباق بيشتر از قول فقهاي اهل سنت نقل شده است. به اين ترتيب که طرفين قرارداد، طي قرارداد مضاربه اي متعهد مي شوند که هرگونه خسارتي را که در متن قرارداد به آن اشاره شده است از طريق مضاربه بپردازند و اين قرارداد شبيه قرارداد بيمه است با اين تفاوت که در عقد بيمه، حق بيمه پرداخت مي شود ولي در عقد مضاربه، حق بيمه با عنوان قرارداد مضاربه از ناحيه مضارب ( عامل ) به رأس المال و سرمايه اضافه مي گردد و در صورت بروز حادثه و ورود خسارت، از محل سرمايه يا سود شرکت، نسبت به پرداخت و جبران خسارت اقدام مي شود 214. علت چنين انطباقي نزد اهل سنت نيز قياس بين اقسام بيمه و مضاربه در اشتراک سود حاصل از عقد بوده است؛ يعني همان طور که در مضاربه سود حاصل بين صاحب مال و مضارب مشترک است، در بيمه نيز، هم بيمه گذار و هم بيمه گر سود مي برند.215
به دنبال تصحيح شرعي عقد بيمه عمر، به شيخ محمد عبده نسبت داده شده است که وي بيمه عمر را تحت عنوان عمل مضاربه جايز دانسته است و پس از وي برخي از دانشمندان اهل سنت به موافقت با نظر وي و برخي به مخالفت برخاستند. به عقيده برخي از نويسندگان و حقوق دانان عرب، شيخ محمد عبده اولين فقيهي است که بيمه را با مضاربه مقايسه نموده و بر حلال بودن بيمه فتوي داده است216. دو نمونه پرسش و پاسخ به وي منسوب است که در نقل يکي از اين دو فتوا، نه در پرسش و نه در پاسخ آن، نامي از بيمه نيامده است و در نقل ديگر نيز در متن پرسش و پاسخ باز نامي از بيمه نيامده است، اما به متن سؤال و جواب، عنواني زده شده که به نظر مي رسد بعداً شرکت هاي بيمه اي براي بهره برداري تبليغاتي، آن را نوشته اند.
متوال ليف، مدير کمپاني آمريکايي، از شيخ محمد عبده درباره فردي پرسيده است که با گروهي (کمپاني) توافق مي کند که مبلغ معيني را در زمان مشخص، طبق اقساط معلوم، به منظور تجارت کردن به آن گروه بپردازد که آن گروه در مواردي که سود بخش است و به مصلحت مي داند، به تجارت بپردازد و پس از پايان زمان توافق شده، اگر آن شخص زنده باشد، آن مبلغ را به سود تجاري حاصل از آن در آن مدت، دريافت کند و اگر در خلال مدت توافق شده، بميرد، وارثان او يا هر کسي که حق ولايت و تصرف دارد، آن را با سود حاصل از سرمايه دريافت کند. آيا اين توافق شرعي است؟
شيخ محمد عبده پاسخ داده است: توافق اين شخص با آن جمع، بر پرداخت آن مبلغ به شرحي که ياد شد، از قبيل شرکت مضاربه است و آن جايز است و براي آن فرد مانعي ندارد که پس از عمل تجارت روي سرمايه، اصل مالش را با سود حاصله دريافت کند و اگر او در طول مدت قرارداد فوت کرد و آن جمع ( کمپاني ) در سرمايه، عمل ( تجارت ) انجام داده و به تعهدات خود عمل کرده باشد، براي وارثان او يا هر کسي که حق تصرف در مال دارد، جايز است تمام مبلغ را همراه با سود آن، که از راه تجارت حاصل شده، دريافت کند.217
در مورد اين سؤال و جواب، تنها مي توان ادعا کرد که صورت مسأله با برخي از اقسام بيمه عمر ( بيمه مختلط به شرط حيات و به شرط وفات ) قابل انطباق است؛ يعني در بيمه عمر، بيمه گذار پول مي دهد و در انتهاي مدت قرارداد بيمه، اصل پول و مبلغي اضافه بر آن را دريافت مي کند و در مضاربه نيز چنين است.، البته با تفاوت ها و شرايط خاصي که مضاربه دارد و آن را از بيمه عمر متمايز مي کند.
با مروري دوباره بر متن سؤال و جواب، به دست مي آيد که سؤال درباره موضوعي است که منطبق با عقد مضاربه است نه چيز ديگر؛ زيرا سؤال از پرداختن سرمايه اي معين و معلوم، به منظور تجارت کردن با شرط سود بردن، به شرکتي داده مي شود که مي داند تجارت سود آور و با مصلحت انجام مي دهد. سؤال شده است که آيا سرمايه گذار، که طرف قرارداد شرکت است، مي تواند اصل سرمايه و سود آن را دريافت کند؟ و در صورتي که بميرد، وارثان او آن مبلغ را دريافت کنند؟ آيا چنين توافقي شرعي است؟ در سؤال هرگز نامي از بيمه يا بيمه عمر برده نشده است و پاسخي که شيخ محمد عبده داده است، همان طور که از ظاهر سؤال نيز بر مي آيد، اين است که اين توافق، عقد مضاربه است و از نظر شرعي حلال است.
تحليل نظريه انطباق بيمه عمر و مضاربه:
درباره انطباق بيمه عمر با عقد مضاربه، چند اشکال وارد است که در زير به آن ها مي کنيم:
* در مضاربه مالک سرمايه اش را به عنوان تمليک در اختيار مضارب ( عامل ) قرار نمي دهد، بلکه مالک و عامل نوعي شرکت تشکيل مي دهند و به نسبت توافق شده، سود آن ها به صورت کسر مشاع تعيين مي گردد، اما در بيمه و از جمله بيمه عمر، افراد به صورت مشارکت با بيمه گر، سرمايه گذاري نمي کنند و مبالغ و وجوه بيمه اي را به صورت امانت و وکالت به شرکت بيمه اي نمي سپرند، آن گونه که در مضاربه است. در مضاربه سرمايه از ملکيت مالک خارج نمي شود ولي در بيمه عمر آنچه را که بيمه گذار مي پردازد، از ملکيت او خارج و به شرکت بيمه اي تمليک مي شود و عنوان وديعه و سپرده ندارد.
* تفاوت ديگري که بيمه عمر با عقد مضاربه دارد، اين است که در بيمه عمر، مبلغ اصل سرمايه و وجه اضافي آن طبق قرارداد، به صورت مشخصي، معين مي گردد اما در مضاربه صحيح نيست اندازه مبلغ مازاد بر سرمايه، معين باشد، چون تعيين سود در مضاربه به صورت سهم مشاع از کل سود، تعيين مي گردد، در حالي که در بيمه عمر، اندازه وجوه بيمه اي به گونه اي مشخص معلوم مي گردد.218
* اصل سود در عقد مضاربه، احتمالي است در حالي که در بيمه عمر، مبلغ مقرري بيمه، که بيمه گذار دريافت مي کند، از همان ابتداي قرارداد بيمه، به صورت قطعي تعيين شده است و مبلغ بيمه اي هيچ نسبتي با سود واقعي شرکت بيمه، که سرمايه هاي بيمه گذاران را به فعاليت اقتصادي مي سپارد، در آن رعايت نمي شود. در مضاربه، اصل سود مالک و مضارب، پيش از عمل تجارت، مشخص و معلوم نيست، اما در بيمه اشخاص، معين است.
* در مضاربه شرط است که گردش پول و سرمايه، در راه داد و ستد، يعني تجارت باشد219؛ علامه حلي در كتاب تذكره مي‏گويد: ” شرط عمل در مضاربه اين است كه تجارت باشد؛ پس مضاربه بركارهايي مانند پخت غذا يا نان صدق نمي‏كند؛ زيرا اين اعمال