منابع مقالات علمی : مبانی فقهی شهید ثانی در معاملات- قسمت ۱۶

خود محال است[۳۲۳] در نتیجه اذن در شی اذن در لوازم آن محسوب می شود .
۱-۲ سنت : حدیث صحیحه زیر موید دلیل عقلی قرار می گیرد روایت صحیحه علی بن جعفر (ع) از برادرش موسی بن جعفر (ع) است. حضرت حکم کردند به این که مستاجر به واسطه تسلیم کردن حیوان اجاره شده به دیگری، بدون اذن مالک، ضامن حیوان نیست و وقتی که مستاجر در مورد حیوان ضامن نباشد به طریق اولی در مورد غیر حیوان ضامن نخواهد بود[۳۲۴] این حدیث ارشاد به حکم عقل دارد .
۱-۳ مفهوم موافقت : ازجمله مستندات قاعده مفهوم موافقت است مانند اذن دادن به مهمان برای وارد شدن به منزل به طریق اولی بر لوازم آن دلالت دارد[۳۲۵].
۲- مفاد قاعده از منظر شهید ثانی
۲-۱ هرگاه صاحب مال یا قائم مقام شرعی او به دیگری اذن در تصرف دهد شخص ماذون در کلیه لوازم آن اذن دارد. به عبارت دیگر اگر مالک به دیگری در امری اذن بدهد مورد اذن به آنچه در عبارت اذن دهنده آمده محدود نمی گردد بلکه لوازم و توابع آن را نیز در بر می گیرد.
۲-۲ لوازم مورد اذن بر سه قسم عقلی، شرعی و عرفی تقسیم می شود .
– از لوازم عقلی مورد اذن این که اگر مستاجر بتواند عین اجاره شده را به مستاجر دوم اجاره دهد تحویل دادن عین به مستاجر دوم متوقف بر اذن مالک آن نیست وتسلیم عین مستاجره جایز است بدون این که ضمانی بر عهده داشته باشد زیرا قبض کردن عین از جمله لوازم و ضروریات اجاره عین است[۳۲۶]پس لازمه عقلی اذن در اجاره عین، قبض کردن عین است .
– لوازم شرعی مورد اذن این که تخلف لازم شرعی از ملزوم خود عقلا محال است. از جمله لوازم شرعی این که در بیع صرف – صحت موقوف بر قبض است- به محض وکالت دادن در اصل بیع صرف، به معنای وکالت دادن در قبض نیز خواهد بود زیرا وکالت دادن در انجام چیزی به معنای اذن دادن در لوازم آن چیز می باشد مخصوصا آن لوازمی که صحت آن چیز ( بیع ) موقوف به آن لوازم ( قبض ) است[۳۲۷].
– لوازم عرفی مورد اذن این که تخلف لازم عرفی از ملزوم خود عقلا محال است هرگاه سکنی به هر سه قسمش به صورت مطلق باشد در جایی که موضوع سکنی، خانه باشد و ساکنین آن تعیین نشده باشد در این صورت سکونت در آن خانه از آن خود شخص سکونت کننده و کسانی که عرفا سکونت کننده آن ها را با خود جای دهد مانند زن، بچه، خدمتگذار، مهمان اما حق ندارد آن خانه را اجاره یا عاریه دهد یا کسی دیگری غیر از کسانی که عادتا با او هستند در آن خانه سکونت دهد[۳۲۸].
مبحث چهارم : قاعده ضمان ید یا علی الید
از منظر شهید ثانی از جمله قواعد مشهور فقهی که حول محور اذن جریان دارد قاعده ضمان ید است. دست یافتن بر مال غیر از دوحال خارج نیست :
– حالت اول متصرف ماذون در تصرف است در این صورت ید اوضمانی غیر عدوانی است زیرا اذن اباحه تصرف است[۳۲۹]و مطلق اباحه نفی ضمان نمی کند به دلیل این که بین اذن و ضمان تنافی نیست[۳۳۰].
– حالت دوم متصرف ماذون در تصرف نیست که در این حالت غاصب است و ید اوضمانی عدوانی است. هردو حالت بیانگر مفاد قاعده علی الید هستند تنها ید امانی از عموم قاعده علی الید تخصیص خورده است[۳۳۱].
۱- مبانی فقهی قاعده از منظر شهید ثانی
حدیث نبوی « علی الید ما اخذت حتی تودی » مبانی فقهی قاعده ضمان ید را تشکیل می دهد[۳۳۲].
۲- مفاد قاعده از منظر شهید ثانی
۲-۱ واژه « علی » در حدیث « علی الید » در عهده ظهور دارد. بیانگر وجوب دفع و تکلیف به ردکردن مال است و این تکلیف به رد و وجوب دفع، مختص به مکلف است که علاوه بر حکم تکلیفی به وجوب رد مال ماخوذه بر حکم وضعی ضمان و تادیه نیز دلالت دارد. ضمان بر عهده مکلف و غیر مکلف ثابت می باشد زیرا اسباب از باب خطاب وضع، مشترک بین صغیر و کبیر است[۳۳۳] در واژه « الید » صرف دست متعارف مراد نیست بلکه انسان و عهده او مقصود است ضمان بر عهده باقی است تا مال را به مالک آن و یا کسی که اذن از طرف مالک دارد، اداءشود[۳۳۴]در نتیجه منظور از ید در قاعده « علی الید » عبارت است از این که تصرف و استیلا بر مال دیگری ضمان آور می باشد به دلیل عموم « علی الید » و تنها ید امانی عموم حدیث را تخصیص زده است[۳۳۵] هر گونه تصرف ماذون از مصادیق ید امانی نیست زیرا در بسیاری از موارد مانند مقبوض به عقد فاسد متصرف با اذن مالک تصرف کرده است در حالی که ضامن است[۳۳۶] بنابر این ید او ید امانی نیست[۳۳۷] از اسباب موجب ضمان که عدوانی نمی باشند مقبوض به عقد فاسد است و این حکم به دلیل عموم « علی الید » موضع وفاق بین فقهاست[۳۳۸].[۳۳۹]به طور کلی ید ضمانی بر دو قسم است :
۲- غیر عدوانی :
– ید ضمانی عدوانی مانند غصب که علاوه بر حکم وضعی ضمان، دارای دو حکم تکلیفی حرمت غصب و وجوب رد می باشد۷٫
– ید ضمانیِ غیر عدوانی – غیر امانی گاهی ید ضمانی نه عدوانی است نه ید امانی مانند مقبوض به عقد فاسد، ضمان آورست و تنها دارای حکم تکلیفی وجوب رد می باشد[۳۴۰]. واژه « ما » مای موصولی است که شامل اعیان، منافع اعم از مستوفات و غیر مستوفات می باشد[۳۴۱] مستند مشهور فقها نسبت به ضمان منافع اعم از مستوفات و غیر مستوفات عموم قاعده « علی الید » است زیرا منافع عموما مال محسوب می شوند و به تبع عین تحت استیلای متصرف قرار می گیرند[۳۴۲] بر مبنای شهیدثانی ضمان منافع، اعم از مستوفات و غیر مستوفات را شامل می شود[۳۴۳] منظور از واژه « اخذت » استیلا و سلطه بر مال است و اخذ حقیقی با دست

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.

نیست و عموم تصرفات و هر گونه استیلای بر مال دیگری را شامل می شود خواه به قهر و غلبه باشد و خواه نباشد[۳۴۴] واژه « حتی تودی » حتی برای انتها و غایت است و جمله علی الید جمله غایت است بنابر این ضمان بر عهده باقی است تا این که مال را به مالک آن اداء کند[۳۴۵]. بنابر این باید مال ماخوذ را به صاحبش برگرداند و صرف رفع ید و دست برداشتن از آن کافی نیست و از آنجایی که مفاد قاعده بیانگر حکم وضعی نیز می باشد بدین معناست که ذوالید تا زمانی که مال ماخوذ را برنگرداند ضامن است و هرگاه عین مال را در صورت موجود بودن و مثل یا قیمت آن را در صورت تلف شدن به صاحبش بر گرداند دیگر مسئولیتی ندارد و بری الذمه می شود[۳۴۶]. مدلول روایت مشمول حکم وضعی ضمان و حکم تکلیفی رد می باشد زیرا شهید ثانی رد و بازگرداندن عین مال را بر مکلفین واجب می داند و عین مادامی که موجود باشد وغاصب بتواند آن را به مالک برگرداند وجوب رد فوری است[۳۴۷] .
۲-۲ هر گاه شخصی گارکر یا صنعتگری را باز داشت کند و یا از کارکردن محروم سازد بدون آن که از او بهره گیری کند ودر آن مدت عادتا به آن اجرت تعلق می گیرد شهید ثانی و مشهور فقها اعتقاد دارند که ضمان وجود ندارد با این استدلال که انسان آزاد از اموال محسوب نمی شود و منافع او تابع وجود او بوده و مالی مستقل به شمار نمی آید همان گونه که انسان را نمی توان غصب کرد این عنوان در تسلط بر منافع او نیز تحقق نمی یابد بنابر این منافع انسان آزاد در استیلای دیگری واقع نمی شود و هر گاه بدون استفاده تلف شود در تصرف خود او از بین رفته است و ضمان آن بر عهده دیگری قرار نمی گیرد[۳۴۸] .
۲-۳ اگر کسی انسان آزاد را برای مدت معینی اجیر کند و او را در آن مدت حبس کند بدون این که او را به کار گمارد و آن شخص آزاد خود را برای کار کردن در اختیار آن شخص قرار دهد آن شخص ضامن اجرت انسان آزاد در آن مدت است زیرا او را اجیر کرده و او برای کار کردن آماده بوده است نه این که پرداخت اجرت به خاطر غصب کردن او باشد[۳۴۹].
۲-۴ مای موصول شامل حقوق غصب شده نیز هست مانند مواردی که به طور مستقل، حق کسی را تصرف کند از قبیل حق تحجیر و حق مسجد و حق مدرسه و حق کاروانسرا و امثال این ها که مال محسوب نمی شوند اما غصب تحقق یافته است[۳۵۰] در قاعده « علی الید » ید عدوانی ضمان آور است[۳۵۱].
۲-۵ هر گاه استیلا و یا تصرف از روی علم باشد از مصادیق غصب است زیرا غصب شامل عمل شخص جاهل نمی شود. غصب علاوه بر حکم وضعی ضمان وجوب رد، حکم تکلیفی حرمت را نیز در پی دارد و مشمول مجازات می گردد اما اگر از روی جهل یا اشتباه، استیلا یا تصرف بر مال غیر داشته باشد موجب ضمان است زیرا عنصر علم و جهل در حکم وضعی ضمان با یکدیگر تفاوتی ندارند[۳۵۲].
۲-۶ احکام تکلیفی اختصاص به بالغ عاقل دارد در حالی که احکام وضعی شامل همه افراد می شود و اختصاص به بالغ عاقل ندارد بنابراین هرگاه صغیر یا مجنون در مال غیر، تصرف غاصبانه کنند یا مالی را تلف کنند ضامن هستند[۳۵۳].
۲-۷ منظور از اخذ به ید در قاعده « علی الید » تنها ید ابتدایی نیست بلکه ایادی متعاقب را نیز شامل می شود[۳۵۴] تمام کسانی که یکی پس از دیگری بر مال غصبی سلطه پیدا می کنند ضامن هستند فرقی نمی کند که همه آنان علم به غصب داشته باشند یا همگی جاهل باشند یا برخی عالم و برخی جاهل باشند زیرا در هر سه صورت تصرف در مال دیگری بدون اذن مالک تحقق یافته است و در نتیجه مشمول عموم « علی الید ما اخذت حتی تودی » می شود اگر چه در فرضی که به غصب، جهل وجود داشته باشد شخص گناه نکرده مالک مخییر است هر کدام از آنان که خواست ضامن بداند و عین و اجرت منفعت را از او بگیرد یا این که همه آنان را ضامن یک بدل بداند و بدل عین یا بدل منفعت را بین آنان هر چند به طور غیر مساوی تقسیم کند زیرا وقتی که مالک می تواند تمام قیمت را از یک نفر بگیرد لازمه اش آن است که بتواند از هر نفر بخشی از قیمت را مطالبه کند و همچنین صاحب کالا می تواند قیمت کالا را میان چند نفر از آنان تقسیم کند و بقیه را رها کند زیرا وقتی مالک نسبت به همه عین تلف شده حق رجوع به هر کدام از آنان را دارد مستلزم آن است که بتواند به هر یک از آنان نسبت به بخشی از عین نیز رجوع کند[۳۵۵]حال در صورتی که ید کسی که عین نزد او تلف شده است ید ضمانی نباشد مانند عاریه در این صورت هر کدام از آنان که جاهل به غصب باشد می تواند به غاصبی که وی را فریب داده است رجوع کند اگر مالک به غاصب جاهل رجوع کند و به همین ترتیب او نیز می تواند به نفر بعدی که او را فریب داده است رجوع کند تا این که ضمان بر عهده غاصبی که به غصب عالم بوده است مستقر گردد که او دیگر حق رجوع به دیگری را ندارد اگر چه عین مال نزد او تلف نشده باشد. در صورتی که ید کسی که عین نزد او تلف شده باشد، ید ضمانی باشد تلف کننده حق رجوع به کسی را ندارد[۳۵۶]. در صورتی که همه آنان عین را عاریه گرفته باشند و ید همگی ضمانی باشد مالک به هر کدام از آنان که بخواهد می تواند رجوع کند اما ضمان بر عهده کسی استقرار می یابد که عین در دست او تلف شده است و چنانچه مالک به کسی که مال نزد او تلف نشده رجوع کند و قیمت را از او بگیرد کسی که مال نزد او تلف نشده است حق دارد به کسی که مال نزد او تلف شده رجوع نماید اما در فرضی که مالک، قیمت را از کسی بگیرد که مال نزد او تلف شده است او دیگر حق مراجعه به کسی دیگر را ندارد و ضمانت منفعت بر کسی مستقر است که با علم به غصبی بودن از آن استفاده ک
رده است وضمان منفعت به اجرت دادن است[۳۵۷].
۲-۸ ضمان بر عهده باقی است تا این که مال تادیه شود[۳۵۸]صرف رفع ید و دست برداشتن از آن کافی نیست پس ذوالید تا زمانی که مال ماخوذ را برنگرداند ضامن است و هرگاه عین مال را در صورت موجود بودن، مثل یا قیمت آن را در صورت تلف شدن به صاحبش بر گرداند دیگر مسئولیتی ندارد و بری الذمه می شود[۳۵۹].
مبانی فقهی ابراء ذمه از منظر شهید ثانی :
– قاعده احترام مال : اموال بر دو دسته اند اموالی که شارع مقدس مالیت را برای آن تثبیت کرده است و وقتی مالی دارای مالیت شد، مزاحمت غیر، بر مال را، برای دیگری تجویز نکرده است زیرا آن اموال محترم هستند. دسته دیگر اموالی که شارع مقدس مالیت را برای آن تثبیت نکرده است مانند اعیان نجسه، این اموال دارای مالیت نیستند و اصل، عدم مالیت، در مورد آن ها جاری می شود و شارع مقدس احترامی برای این اموال قائل نیست. پس مزاحمت غیر بر این اموال اعتباری ندارد[۳۶۰]. شراب کافر که آن را مخفی کرده محترم است و غاصب ضامن قیمت آن است فرقی نمی کند که غاصب مسلمان باشد یا کافر زیرا شراب نسبت به کافر مال محسوب می شود و شارع مقدس مالیت را برای وی تثبیت نموده است. اما اگر خمر نزد مسلمانی باشد و غاصب خمر را از مسلمان غصب کند و یا از کافری که آن را تظاهر می کند غصب نماید، ضامن نمی باشد اگرچه مسلمان آن را به منظور درست کردن سرکه اتخاذ کرده باشد زیرا در شرع مقدس شراب هیچ ارزش و قیمتی ندارد اما در موردی که مسلمان شراب را به منظورساختن سرکه اتخاذ کرده باشد غاصب دچار معصیت است اگرچه ضامن نیست[۳۶۱].
– قاعده اذن : اموالی که در شرع مقدس برخوردار از مالیت و احترام شدند اگر دیگری بخواهد در آن اموال تصرف داشته باشد باید از طرف مالک ماذون باشد وگرنه ضامن است از دیدگاه شهید ثانی اگر شخصی مالی را بدون اذن مالک تلف یا غصب کند ضامن است[۳۶۲] و حکم ضمان بر عهده ثابت است تا این که ضامن بری الذمه شود .
– آیه شریفه « … فَمَنِ اعْتَدَى عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُواْ عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَیْکُمْ … »[۳۶۳] « پس آن کس که بر شما تجاوز کند بر او برابر آنچه بر شما تجاوز کرده است، تجاوز کنید » آیه شریفه بیانگر این است هرکس مال دیگری که در شرع مقدس دارای احترام است بدون اذن صاحب مال تلف کند، به او تجاوز کرده و متجاوز، ضامن است و او با دادن مثل در مثلیات و قیمت در قیمیات، ذمه خودرا بریء می کند[۳۶۴]. حال که با مبانی ابراء ذمه آشنا شدیم شیوه های ابراء ذمه در فروعات قاعده شرح می دهیم. یکی از موارد تطبیق و فروعات قاعدهِ ضمان ید، قاعده غصب است. در ذیل به صورت مجزا بدان پرداخته می شود .
مبحث پنجم : قاعده غصب
از منظر شهید ثانی یکی از موارد تطبیق قاعده ضمان ید، ید عدوانی غصب است که مطالب به شکلی قاعده مند ارائه می شود .
۱- مبانی فقهی قاعده از منظر شهید ثانی
۱-۱ کتاب : آیات متعددی بر حرمت غصب دلالت دارند شهید به اساسی ترین آیات اشاره می کند. آیه شریفه « ولاَ تَأْکُلُواْ أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ » بیان می دارد غصب یکی از موارد اکل مال به باطل است.
۱-۲ سنت : در فقه شهید ثانی احادیث زیادی بر حرمت غصب واردشده به یک مورد بسنده می شود. رسول خدا (ص) درخطبه روز عید قربان در منا در حجه الوداع فرمودند « …إن دماء کم وأموالکم وأعراضکم حرام علیکم کحرمه یومکم هذا فی بلدکم هذا وشهرکم هذا… » همانا حرمت اموال و جانهایتان بر شما همانند حرمت امروز شما در این ماه ودر این سرزمین است[۳۶۵].
۱-۳ عقل : غصب یکی از مصادیق ظلم است و ظلم عقلا قبیح است[۳۶۶].
۱-۴ اجماع : فقها برحرمت غصب اجماع دارند البته شهید تذکر می دهند قبل از این اجماع، آیات و اخبار وجود دارد در نتیجه اجماع مدرکی است.
۲- مفاد قاعده از منظر شهید ثانی
۲-۱غصب در لغت به معنای اخذ و برداشتن شیء از روی ظلم است و معنای اصطلاحی غصب به معنای لغوی آن نزدیک است[۳۶۷] از منظر شهید ثانی غصب در اصطلاح فقهی عبارت است از « الاستیلاء على حق الغیر عدوانا »[۳۶۸] اما شهید اول غصب را بدین گونه تعریف می کند « الاستقلال بإثبات الید على مال الغیر عدوانا » مستقلا و از روی تعدی و عدوان نسبت به مال دیگری سلطه و تصرف داشتن .
شهیدثانی می گویند منظور از کلمه استقلال اقلال است یعنی با وجود این که کلمه استقلال از باب استفعال است و باب استفعال غالبا به معنای طلب کردن چیزی است اما در این جا معنای افعال را می دهد و منظور انجام دادن کار به تنهایی است و به معنای در خواست برداشتن و غصب کردن چیزی به تنهایی نیست[۳۶۹]به وسیله قید « الاستقلال بإثبات الید » دو چیز از تعریف غصب خارج می شود :
– موردی که شخص اصلا مال دیگری را تصرف نمی کند مانند این که غاصب، مالک را از تصرف در مال خود منع کند تا این که آن مال تلف گردد .

حتما بخوانید :
متن کامل - تحلیل محتوایی مجموعه اشعار جلال بقایی نایینی- قسمت ۴۳