بررسی فقهی و حقوقی اوراق استصناع- قسمت ۶

۲-۲٫مورد عقد استصناع
وی درباره مواردی که می توان بر آن عقد استصناع را منعقد کرد می گوید: از آن جا که استصناع بر استحسان، جایز است نه بر اساس قیاس و علت استحسان این است که مردم در همه اعصار بر اساس آن معامله می کردند و مورد نهی قرار نمی گرفتند و بنابراین اجماع بر جواز آن شکل گرفته است، پس در نتیجه استصناع تنها درباره مواردی نظیر کفش و ظروف که مردم با استصناع بر آن معامله می کردند، صحیح است و استفاده از آن در مواردی که بر آن معامله نشده، جایز نیست؛ زیرا در مواردی که معامله استصناع بر روی آن صورت نگرفته لازم است از قیاس استفاده شود و ما اگر بخواهیم بر مبنای قیاس عمل کنیم، باید حکم به بطلان چنین معامله ای بدهیم چرا که بیع شی ء معدوم باطل است.[۴۱]
۲-۳٫ لزوم و جواز عقد: وی انعقاد عقد استصناع را با تحقق ایجاب و قبول از سوی مستصنع و صانع دانسته و برای طرفین عقد دو مرحله تصور می کند:
۱٫مرحله اول از زمان انعقاد عقد است تا زمانی که مستصنع کالای ساخته شده را می بیند.
۲٫مرحله دوم زمانی است که این رویت اتفاق می افتد.
در مرحله اول عقد از سوی طرفین معامله جایز است؛ به نحوی که صانع می تواند از ساختن کالا خودداری کند و یا کالا را قبل از این که مستصنع ببیند، به دیگری بفروشد. از سوی دیگر هم مستصنع می تواند قبل از رویت مصنوع، از عقد رجوع کند.
در مرحله دوم یعنی بعد از رویت مصنوع توسط مستصنع، اختیار بر هم زدن معامله تنها برای مستصنع خواهد بود نه برای صانع و علت این است که کالائی که قرار است ساخته شود، گرچه در زمان عقد معدوم است و لیکن به سبب استحسان، شرعاً موجود در نظر گرفته می شود و چنانچه فردی کالائی بخرد که قبلاً آن را ندیده است، هنگامی که آن را مشاهده کند، خیار خواهد داشت، ولی بایع همانطور که گفتیم در این مرحله خیار ندارد، چرا که کالائی را فروخته که ندیده است و چنین شخصی خیار خواهد داشت.
علت حکم به جواز عقد از سوی مستصنع این است که اگر حکم به لزوم از طرف او دهیم به ضرر وی خواهد بود، چرا که ممکن است صانع مصنوع را به خوبی نساخته باشد و یا مستصنع نسبت به آن چه صانع ساخته رضایت نداشته باشد، لذا اگر قائل به لزوم عقد باشیم و مستصنع بخواهد با پولش کالا را از دیگری بخرد، به ضرر وی خواهد بود، و لیکن در مقابل لازم بودن عقد از جانب صانع به ضرر وی تمام نمی شود، چرا که اگر مستصنع رضایت هبه مصنوع نداد، وی می تواند کالا را به دیگری بفروشد.
۲-۴٫تعیین مدت در استصناع:
آن چه در باب استصناع گفتیم در صورتی است که اجلی برای تحویل آن تعیین نکرده باشیم، پس چنان چه مهلتی تعیین شده باشد، بر اساس رای ابوحنیفه تبدیل به بیع سلم خواهد شد. بنابراین باید شرایط سلم در آن رعایت گردد. در نتیجه باید ثمن را در مجلس پرداخت کند و این معامله حتی در آن چه که نسبت به آن قبلاً قرارداد ساخت متداول نبوده، صحیح خواهد بود و معامله از دو طرف لازم است و هیچ کدام خیاری برای بر هم زدن قرارداد ندارد. در مقابل عده ای قائلند که در صورت تعیین مدت در چنین مواردی استصناع به قوت خود باقی خواهد بود و لیکن مدت را برای تعجیل در نظر می گیریم نه اجل تا تبدیل به عقد سلم شود.[۴۲]
۲-۵٫ ایرادات استصناع:
سنهوری در پایان مبحث از استصناع متذکر این مطلب می شود که با فرض رعایت همه مسائلی که برای استصناع بیان داشتیم، دو عیب عمده در این عقد وجود داردکه عبارتند از:

 

جهت دانلود متن کامل پایان نامه به سایت azarim.ir مراجعه نمایید.

 

 

    1. همان طور که دیدیم این عقد در مرحله اول از سوی دو طرف معامله جایز است، پس به وعده نزدیک تر است تا به بیع، کما این که برخی از فقها آن را وعده به انجام معامله دانسته اند. البته باید گفت که ابویوسف به نحو قاطع و محکم قائل به لزوم استصناع از ابتدای وقوع عقد است.

 

  1. در صورتی که برای آن اجل و مدتی تعیین شود، تبدیل به عقد سلم خواهد شد و در نتیجه

 

ثمن باید فوراً پرداخت گردد.[۴۳]

 

 

  1. دیدگاه محمصائی

 

دکتر صبحی محمصائی نیز که از حقوقدانان حنفی است، در کتاب قوانین فقه اسلامی،همانطور که قبلاً بیان داشتیم، متعرض عقد استصناع شده و می نویسد:«استصناع مقاوله ای است که واقع می شود با اهل صنعت که چیزی درست کنند. در این عقد عامل صانع و مشتری را مستصنع و موضوع را مصنوع می نامند، بنابراین عقد، شئیئ مصنوع نتیجه عمل و عینی است که صانع تسلیم مستصنع می کند و به طوری که ملاحظه می شود مصنوع در هنگام انعقاد عقد موجود نیست و در آینده درست شده، تحویل می شود. مع ذلک این عقد را فقها استحساناً و استناداً به سنت و اجماع تجویز نموده اند.[۴۴]
با توجه به آنچه دیدگاه اهل سنت درباره استصناع گفته شد به این نتیجه می رسیم که فقهای مذاهب چهارگانه، عقد استصناع را به عنوان عقدی صحیح پذیرفته اند، لکن اختلاف دیدگاه در ماهیت آن دارند. مالکی ها و شافعی ها آن را ملحق به بیع سلم می دانند و حنبلی ها استصناع را همان بیع سلم می دانند و حنفی ها بر خلاف بقیه مذاهب آن را با ذکر دلایل خود بیع مستقل و یا عقدی مستقل به حساب می آورند.

 

بند دوم:فقهای امامیه

 

صاحب نظران فقه امامیه در ارتباط با قرارداد استصناع به دو گروه تقسیم می شوند، گروهی چون شیخ طوسی و طبرسی به ظاهر قائل به بطلان قرارداد استصناع هستند، در مقابل گروه دوم اصل قرارداد استصناع را به عنوان قرارداد صحیح می پذیرند، لکن در تبیین ماهیت آن اختلاف نظر دارند.
در این قسمت، ابتدا دیدگاه قائل به بطلان عقد را بررسی می کنیم و سپس دیدگاه کسانی که استصناع را قراردادی صحیح می دانند، بیان خواهیم کرد.
الف: استصناع قرارداد باطل
-شیخ طوسی در مساله ۳۳ کتاب خلاف در باب سلم در باره استصناع می گوید:
«استصناع اخفاف و انعال و الاوانی من الخشب و اصفر و الرصاص و الحدید، لا یجوز و به قال الشافعی و قال ابوحنیفه: یجوز، لان الناس قد اتفقوا علی ذلک. دلینا علی بطلانه: انا اجمعنا علی انه لا یجب تسلیمها، و انه بالخیار بین التسلیم و رد الثمن و المشتری لا یلزمه قبضه، فلو کان العقد صحیحا لما جاز ذلک و لان ذلک مجهول غیر معلوم بالمعاینه و لا موصوف بالصفه فی الذمه، فیجب المنع منه.»[۴۵]
«استصناع چکمه، کفش، ظروف چوبی، رویی، مسی و آهنی، جایز نیست و شافعی نیز قائل به عدم جواز است و لیکن ابو حنیفه می گوید جایز است؛ زیرا مردم بر جواز آن اتفاق دارند. دلیل ما بر بطلان استصناع آن است که به اجماع مذهب ما، بر سازنده واجب نیست که شیء ساخته شده را تسلیم مشتری کند، می تواند آن را تسلیم کند یا بهای آن را بر گرداند، از طرفی، قبض آن بر مشتری لازم نیست و اگر این عقد صحیح می بود، نباید چنین باشد، دلیل دیگر ما بر بطلان استصناع آن است که کالای سفارش شده، مجهول بوده و نه عین آن معلوم است و نه صفت آن و عقد بر مجهول ، ممنوع است»

 

 

  • طبرسی نیز در کتاب « الموتلف من المتخلف بین ائمه السلف» ضمن بیان استصناع، همان دیدگاه شیخ طوسی را بیان کرده و قاتل به عدم جواز آن در ظاهر شده است.[۴۶]

 

در مقابل این دیدگاه که در ظاهر قائل به بطلان استصناع هستند، عده ای از فقها استصناع را عقدی صحیح و لیکن جایز (غیر لازم) دانسته اند، همچنان که ابن حمزه در الوسیله می گوید:«و من استصنع شیاً قبل و فعل الصانع کان مخیراً بین التسلیم و امنع ، و المستصنع بین القبول و الرد.»
«کسی که سفارش ساخت چیزی را بدهد و صانع آن را بسازد، مخیر است که کالای ساخته شده را تسلیم مستصنع کن ویا تحویل ندهد، هم چنین مستصنع مخیر بین قبول و رد کالای ساخته شده می باشد.»[۴۷]
و نظیر این دیدگاه را ابن سعید در جامع الشرایع دارد: و استصناع شی کالخف و فعله الصانع غیر لازم المستصنع و له رد.[۴۸]
در این جا باید گفت، قطع نظر از دلائل شیخ طوسی بر بطلان قرارداد استصناع، برخی از فقها دیدگاه شیخ طوسی را به معنای بطلان قرارداد نمی دانند، بلکه معتقدند مقصود شیخ نفی لزوم قرارداد است، نه بطلان اصل قرارداد، طبق این نظر، به عقیده شیخ طوسی، قرارداد استصناع عقدی صحیح، لکن جایز است و طرفین قرارداد می توانند آن را فسخ کنند یا به آن ملتزم باشند و در این راستا صاحب کتاب «موسوعه الفقهیه» در جمع بین نظرات شیخ طوسی و ابن حمزه و ابن سعید می گوید:
«ممکن است در توجیه کلام شیخ به خصوص با توجه به دو قول ابن حمزه و ابن سعید بگوئیم که احتمال دارد استصناع را به عنوان تعهدی ابندایی (مواعده) محسوب کنیم، که در آن صورت لازم الوفا نیست؛ اما می توان در ضمن عقد لازم خارج آن را واجب الوفا کرد.[۴۹]
افزون بر این ادله شیخ دچار اشکال است، دلیل اول ایشان بر بطلان استصناع اجماع است و این در حالی است که خیلی از فقهای سابق و معاصر ایشان معترض این مسئله نشده اند، علاوه بر این تمسک به اجماع منقول برای اثبات چنین مسائلی مشکل است، دلیل دوم ایشان ادعای مجهول بودن عین و اوصاف کالایی است که سفارش ساخت آن داده می شود، در جواب این استدلال نیز می گوئیم؛ طرفین قرارداد استصناع می توانند خصوصیات کالای سفارش شده را از همه ی جهات معین کنند، به طوری که هیچ ابهامی در آن نباشند، کما این که در غالب قراردادهای استصناع(به ویژه در عصر حاضر)، خصوصیات دخیل در قیمت و منابع طرفین به دقت تعیین و در قرارداد ثبت می شود. بنابراین دلیلی بر بطلان قرارداد استصناع به طور مطلق نداریم، هر چند ممکن است برخی مصادیق آن به دلیل فقدان برخی شرایط باطل باشد.[۵۰]
علاوه بر این همانگونه که دیدیم شیخ طوسی، شافعی را با خود هم نظر می داند. در حالی که دیدیم شافعی حالت خاصی از استصناع (ساختن کالا از دو عنصر) را جایز ندانسته بود. لذا به نظر می رسد، عدم جوازی که شیخ طوسی بیان کرده است نیز معطوف به آن مورد خاص باشد، چرا که در آن صورت، وجود غرر محتمل است.
ب: استصناع قرارداد صحیح
اغلب فقهایی که قرارداد استصناع را مطرح کرده اند، اصل آن را صحیح می دانند. هرچند در تعیین ماهیت و این که قراردادی لازم یا جایز است، اختلاف نظر دارند. قائلین به صحت قرارداد استصناع را می توان به چهار گروه تقسیم کرد:

 

 

  1. استصناع مصداقی از بیع سلف

 

برخی از فقهای شعیه، استصناع را از فروعات و مصادیق بیع سلف (سلم) می شمارند، به این معنا که سفارش دهنده، کالای را با اوصاف معینی از سازنده می خرد و سازنده متعهد می شود، تا در سررسید معین کالا را ساخته و تحویل دهد، این گروه از فقها تمام احکام و ضوابط بیع سلف را در استصناع جاری می دانند وبه همین جهت معتقدند، استصناع قراردادی لازم است و همانند سایر مصادیق سلف بایستی کل مبلغ ثمن در مجلس عقد پرداخت شود.
اگر قرارداد استصناع را از باب سلف بدانیم، شرط پرداخت کل ثمن در مجلس عقد، موجب محدودیت قرارداد استصناع می شود، چرا که در غالب موارد استصناع، در حین عقد بهایی پرداخت نمی شود، یا مقدار کمی از بها پرداخت می شود. در نتیجه غالب موارد استصناع باطل و فاسد خواهد بود.
آیت الله مومن از فقهیان شیعه بین انواع قراردادهای استصناع، فرق گذاشته و معتقدند؛ گاهی سفارش دهنده و سازنده پس از گفتگو میان خود، قراردادی امضاء می کنند که مطابق آن سازنده مقداری از مصنوعات خود را به ازاء قیمت مشخص به ملکیت سفارش دهنده در آورد و سفارش دهنده هم این ملکیت را می پذیرد. در این صورت، تملیک و تملک قطعی و بدون حالت انتظار صورت می گیرد. در این مورد تفاوتی بین قرارداد و بیع ملاحظه نمی شود، جز اینکه کالای مورد معامله هنوز ساخته نشده و خریدار شرط کرده است که فروشنده آن را بسازد و تحویل دهد و انضمام این شرط باعث خارج شدن از حقیقت بیع نمی شود. در این صورت باید تمامی شرایط صحت بیع، خواه شرایط خود عقد، خواه شرایط عوضین و یا شرایط فروشنده و یا خریدار را دارا باشد. پس اگر کالای مورد سفارش در حقیقت فروختن یک کالای موجود است. مشروط بر اینکه مقدار باقیمانده بدان ضمیمیه شود. این نوع معامله بیع شخصی است. اما اگر کالای مورد سفارش امر کلی باشد، مصداق بیع سلم خواهد بود که طبق نظر مشهور فقهیان، تمام شرایط بیع سلم از جلمه دریافت کل ثمن، باید موجود باشد.
سپس ایشان به بررسی ادله اشتراط پرداخت ثمن در مجلس عقد در قرارداد سلف می پردازند و همه را مخدوش می دانند و معتقدند همه ی ادله اشتراط قابل جواب است.[۵۱]
در این قسمت خلاصه آن استدال ها و جواب خها را بیان می کنیم.
الف. عدم صدق عنوان سلف یا سلم بدون پرداخت عوض
استدلال شده، سلف و سلم در لغت و عرف در مقابل نسیه است و از دید عرف سلف به آن است که تحویل کالا در آینده و تحویل ثمن، نقد باشد، پس بدون این شرط اصلاً عنوان سلف صدق نمی کند تا مشمول روایات بیع سلف بوده و صحیح باشد.
در جواب می توان گفت: اولاً از دید عرف قوام بیع سلف به این است که بر خلاف بیع نقد و نسیه، مبیع در آینده تحویل داده شود، اما این که پرداخت ثمن به صورت نقد یا نسیه باشد، مدخلیتی در صدق عنوان سلف ندارد. ثانیاً بر فرض که پرداخت نقدی ثمن شرط صدق سلف باشد؛ در نتیجه استصناع از عنوان سلف خارج می شود و این موجب فساد و بطلان نمی شود، چرا که عمومات صحت بیع از قبیل «احل الله البیع» (بقره، آیه ۲۷۵) و »تجاره عن تراض» (نساء، آیه ۲۹) برای صحت استصناع کفایت می کند.
ب: روایت » لایباع الدین بالدین»
مطابق روایتی که از پیامبر اکرم(ص) نقل شده حضرت فرمودند:
«لایباع الدین بالدین« یعنی دین در مقابل دین فروخته نمی شود.[۵۲]
مطابق این روایت هر بیعی که در آن عوضین (مبیع و ثمن)، هر دو مدت دار هستند، باطل خواهد بود.
در جواب می توان گفت: ظاهر بیع دین به دین آن است که مبیع و ثمن یا دست کم مبیع، قبل از انجام معامله دین باشد، به این معنا که کسی بخواهد بدهی خود را در مقابل بدهی دیگری معامله کند، بنابراین شامل معامله ای که در خود همان معامله، مبیع به صورت دین در می آید، نمی شود و مورد استصناع چنین است و سازنده، بدهی سابق خود را نمی فروشد تا بیع دین صدق کند بلکه مبیع کلی را با اوصاف معین می فروشد و بعد از تحقق معامله، تازه مبیع مصداق دین و به عهده فروشنده می شود. افزون بر این از برخی روایات سلف به دست می آید که، بیع سلف به دین درست است.[۵۳]
ج. روایت نهی النبی (ص) عن بیع الکالی بالکالی
اهل سنت روایتی از پیامبر اکرم(ص) نقل کرده اند که بر اساس آن پیامبر (ص)، از بیع کالی به کالی نهی کردند، از آن جا که در قرارداد استصناع مبیع مدت دار است، اگر ثمن نیز مدت دار شود که به طور معمول چنین است، استصناع از مصادیق بیع کالی به کای خواهد بود.
د. اجماع
گرچه بیشتر فقهای شیعه و اهل سنت برای اثبات شرط پرداخت نقدی ثمن در بیع سلف به اجماع تمسک کرده اند. لکن احتمال مدرکی بودن اجماع و اینکه اجماع کنندگان تحت تاثیر ادله دیگر به ویژه احادیث نبوی، چنین فتوایی را داده اند، وجود دارد. در نتیجه اجماع به عنوان دلیل مستقل قابلیت استناد نخواهد داشت.
ه. سیره ی متشرعه
ادعا می شود سیره ی متشرعه بلکه بالاتر سیره ی عملی تمام مسلمانان بر این بوده است که زمانی معامله سلف را صحیح و قطعی می دانستند که خریدار کل ثمن را در مجلس عقد بپردازد، حتی می توان گفت: سیره ی عملی عقلا بر این است که هرگاه عوضین، هر دو به صورت مدت دار باشد، آن را مصداق بیع نمی دانند، بلکه آن را نوعی وعده برای معامله به حساب می آورند.[۵۴]
در جواب می توان گفت:
اولاً سیره ی عقلا چنین نیست، از زمان های قدیم به ویژه در عصر حاضر معاملاتی که ثمن و مثمن هر دو مدت دار هستند، بین عقلا رایج است. در بازارهای نفت، مواد اولیه و محصولات کشاورزی بیشتر معاملات از نوع قراردادهایی است که در آن عوض و معوض هر دو مدت دارند.
ثانیاً بر فرض که سیره ی متشرعه ی یا مسلمانان چنین باشد، به احتمال زیاد این سیره ناشی از فتاوای فقهاست.
ثالثاً بر فرض که سیره ی متشرعه، مسلمانان و عقلا در قرارداد سلف صحیح و قابل استناد باشد، مسلماً در قراردادهای استصناع و سفارش ساخت، سیره ی عقلا و مسلمانان و حتی متشرعه بر این است که کل ثمن یا بخش عمده ی آن بعد از تحویل کالا پرداخت می شود، بنابراین از دیدگاه عقلا و متشرعه، پرداخت نقدی ثمن شرط صحت بیع سلف نیست، یا شرط صحت هر سلفی از جمله استصناع نیست و یا استصناع از مصادیق سلف نیست. خلاصه این که با هیچ یک از ادله مذکور نمی توان اطلاق و عموماتی مثل «احل الله البیع»و «تجاره عن تراض» را نسبت به استصناع تقیید و تخصیص زد.
نکته ای که باقی می ماند، این که آیا استصناع با تمام انواع و موارد از مصادیق قرارداد بیع سلف است؟ در پاسخ می توان گفت، گرچه نوع دوم از انواع استصناع، جایی که مستصنع سفارش تولید تعدادی از کالاهای تولیدی سازنده را می دهد، می تواند از نوع بیع سلف باشد، امام سایر اوانع استصناع بویژه نوع اول که کالای نیمه تمامی را می فروشد و نوع چهارم که سفارش احداث پروژه خاصی با ویژگی های معین را می دهد، نمی تواند از مصادیق بیع سلف به حساب آید.[۵۵]

 

 

  1. استصناع به عنوان اجاره یا جعاله

 

برخی، قرارداد استصناع را از مصادیق اجاره یا شبه اجاره مانند جعاله می دانند، بر اساس این دیدگاه، مستصنع، سازنده را برای ساختن کالایی که بر آن توافق کرده اند، اجیر می کند و به مقتضای قرارداد، مستصنع مالک عمل (کار) سازنده شده و به تبع آن، مالک حاصل کار (کالای ساخته شده) نیز خواهد بود.
امتیاز این دیدگاه نسبت به دو دیدگاه گذشته در این است که عوض استصناع (اجرت) می تواند به صورت نقد، نسیه یا ترکیبی از آن دو باشد، که با عملکرد عرف شیعه و اهل سنت سازگار است که به مقتضای عقد اجاره، در صورت بطلان عقد، کالای ساخته شده از آن سفارش دهنده خواهدبود و در مقابل ضامن پرداخت اجره المثل است که به طور عمومی برابر با قیمت کالای ساخته شده و عوض استصناع است.[۵۶]
درمقابل کاشف الغطاء در کتاب تحریر المجله با وجود این که در درباره ماهیت استصناع سخنی نگفته است آن را متمایز از اجاره اشخاص می داند. وی در ذیل بحث از اجاره عمل می نویسد:« عقد الاجاره علی العمل، و هنا اجیر کاستئجار الخدمه و العمه و العمله و استئجار ارباب الحرف و الصنائع من هذا القبیل، حیث ان اعطاء السلعه للخیاط مثلاً لیخیط ثوباً یصیر اجاره علی العمل کماان تقطیع الثوب علی ان السعله من اخیاط استصناع»[۵۷]
در تبیین استصناع به عنوان قرارداد اجاره یا جعاله دو اشکال اساسی وجود دارد که باید پاسخ داده شود.
۱٫لازمه ی اجاره بودن استصناع آن است که تلف کالا قبل از تحویل، از مال سفارش دهنده نه سازنده، در حالی که مطابق ارتکاب عرفی، تلف قبل از تحویل از مال سازنده است.

Add a Comment

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *