بررسی عقد مغارسه و باغبانی در فقه اسلامی و حقوق ایران

مالک زمین را در اختیار غارس قرار می دهد تا در آن درخت بکارد و آنها را تربیت کند و بین آنها شرکتی به وجود می آید بدین نحو که زمین و درختان میان آنها تقسیم شود . » [۲۴]

ج – تعریف حقوقی عقد مغارسه

انسان موجودى اجتماعى است و روابط افراد با یکدیگر در جامعه از عناصر سازنده هر اجتماعى است. لازمه ‏برطرف ساختن نیازهاى افراد جامعه ، برقرارى روابط اجتماعی وکوشش در جهت استحکام آن است ؛ بنابراین ضرورت وجود نظم‏ اجتماعی ایجاب مى‏کند ، تا حد ا‏مکان ، از مخدوش شدن و تزلزل عقود که از جمله روابط قراردادی جامعه محسوب می شوند ، جلوگیرى شود . از جمله عقود و قراردادهایی که در جامعه در حال حاضر در معمول و مرسوم است قراردادهای مغارسه می باشد که با توجه به وصف فوق ، بسیاری از حقوقدانان کشور آن را شناخته و به تبیین و بررسی آن پرداخته اند .

برای دانلود فایل متن کامل پایان نامه به سایت ۴۰y.ir مراجعه نمایید.

استاد ارجمند جناب آقای دکتر کاتوزیان این عقد را چنین تعریف کرده اند : « مغارسه آن است که زمینی به باغداری داده شود تا در آن درختکاری کند و طرفین در درختان شریک باشند . » [۲۵]

جناب آقای دکتر کاتبی در تعریفی کامل و جامع این عقد را چنین تشریح کرده اند : « عقد مغارسه عبارت از عقدی است که به موجب آن صاحب زمین یعنی مغارس با طرف دیگر یعنی عامل توافق می کند که زمین خود را برای مدت معینی در اختیار وی بگذارد که در آن درخت بکارد و حاصل را به نسبت معینی بین خود تقسیم نمایند . این نسبت ممکن است یک سوم یا یک چهارم یا مقدار دیگری باشد .» [۲۶]

استاد عبده نیز این عقد را چنین تعریف نموده است : « مغارسه عبارتست از اینکه صاحب زمینی زمین خود را به اختیار دیگری بگذارد که در آن زمین غرس اشجار کرده و در محصول آن با همدیگر به نسبت معینی شریک باشند .» [۲۷]

تعریفی که استاد دکتر لنگرودی در کتاب ترمینولوژی حقوق از عقد مغارسه ارائه نموده دقیقاً معادل تعریف لغوی و عرفی آن در لغتنامه دهخدا بوده و مطلب جدیدی به آن اضافه نشده است . اما در تعریفی که بسیار شایع بوده و عمده حقوقدانان نیز به آن اذعان نموده اند عقد مغارسه بدینگونه تعریف شده است : « مغارسه این است که کسى زمین خود را براى درختکارى به کسى دیگر بدهد وقرار بگذارد که درخت هاى کاشته شده ، میان آنان تقسیم شود. » [۲۸]

در تعریفی که حقوقدانان ارائه داده اند سه ویژگی مهم به شرح ذیل می توان مشاهده کرد :

اول – طرفین عقد مغارسه محدود به صاحب زمین و عامل می باشد .

دوم – موضوع عقد غرس اشجار و کاشتن درخت است .

سوم – در نحوه مشارکت و تقسیم سود و زیان ، اختلاف نظر میان حقوقدانان صرفاً درخصوص مشارکت در درختان مشاهده می شود . عده ای معتقدند که مغارس و عامل در درختان با هم شریک می شوند و در مقابل عده ای دیگر درختان را در سهم اختصاصی عامل می دانند ، هرچند این اختلاف نظر در نحوه تقسیم سود و زیان ، میان ایشان تاثیری ندارد لیکن چنانچه موعد قرارداد به پایان برسد ویا مغارس و عامل قصد برهم زدن قرارداد را داشته باشند ، در این صورت اگر قائل به مشارکت عامل و مغارس در درختان باشیم ، مغارس باید قیمت تمام درختان را به عامل بدهد لیکن اگر مغارس را هم در درختان غرس شده شریک بدانیم در این صورت نسبت به سهم عامل باید قیمت درختان را به عامل پرداخت کند .

در رویه قضایی نیز معمولاً محاکم دادگستری و مراجع قضایی در برخورد با دعاوی مرتبط با این عقد ، بخصوص دعاوی مربوط به اثبات حقوق غارسی در املاک و یا الزام به تنظیم سند غارسی رویه واحدی نداشته آراء و نظریات متفاوتی در این زمینه صادر گردیده است لیکن در نشست های قضائی عقد مغارسه بدینگونه تعریف گردیده است : « مغارسه آن است که یک قطعه زمین کشاورزی به عنوان مالک به فرد (ب) واگذار ، که به عنوان غارس نسبت به کشت و غرس درختان اقدام و ظرف مدت معین و مثمر نمودن درختان نسبت به تقسیم زمین به نسبت سهم توافق شده میان مالک وغارس تقسیم شود . » [۲۹]

تعریفی که به عنوان تعریف پیشنهادی نگارنده در این تحقیق ارائه می گردد این است که : « مغارسه روابطی برگرفته از قانون یا ناشی از قرارداد و تراضی میان مالک و غارس برای مدتی معین می باشد که در آن مالک تعهد می نماید زمین مناسب خود را در اختیار غارس قرار دهد تا غارس در آن نسبت به غرس اشجاری معین اقدام نموده و در نهایت حاصل یا زمین یا درختان به نسبت سهم مشاع مشخص و معروف میان طرفین تقسیم و یا اجرتی معین به غارس پرداخت شود . »

در این تعریف پیشنهادی هم به جنبه شرعی و قانونی و هم به جنبه عرفی مغارسه توجه شده و تلاش شده از مجموع تعاریف ارائه شده از سوی فقها و حقوقدانان ، نکات مثبت و ارزنده استخراج و در این تعریف ارائه شود . به بیان دیگر این تعریف هم با مقررات قانون اصلاحات ارضی منطبق بوده و هم با عقود و قراردادهای بسیارمتنوع و مختلف الاثر در سراسر کشور میان مالکین و غارسین موافقت دارد .

گفتار دوم – تعریف عقد باغبانی

باغبانی یـکـى از مـهـمـتـریـن راهـهـاى سـلامـت مـحـیـط زیـسـت و حتی جامعه انسانی اسـت . درختان زمـیـنـهـاى خشک و بـى حـاصـل را بـه مـنـاطـقـى آبـاد و سـرسـبز وقابل سکونت تبدیل مى کنند. از این رو ، اسلام پیروان خویش را به گـسـتـرش درخـتـکـارى و حـفـظ و حـراسـت از درخـتـان تـشـویـق نموده و تأثیر آن را نیز منحصر به زنـدگـانـى دنـیوى ندانسته ، بلکه تصریح کرده است که چنین کارى اجر اخروى نیز دارد چنان که رسول خدا (ص) فرمود:

« مَنْ غَرَسَ غَرْساً فَاءَثْمَرَ اَعْطاهُ اللّهُ مِنَ اْلاَجْرِ قَدْرَ ما یَخْرُجُ مِنَ الَّثمَرَهِ »

هـر کـس نـهـالى بـنـشـانـد، سـپـس بـار دهـد خـداونـد بـه انـدازه مـیـوه (یـا بـارى) کـه از آن نهال به دست مى آید به او اجر مى دهد.

در روایـت دیـگـرى از آن حـضـرت پـرسـیـدنـد: پـس از گـاو ( دامـدارى )  کـدام مال بهتر است ؟ حضرت فرمود: درختکارى .

بـراى تـنـظـیم روابط بین باغبان و باغدار، در اسلام قراردادى به نام باغبانی یا مساقات بیان شده که در مباحث بعدی به توضیح آن خواهیم پرداخت .

عقد باغبانی یا مساقات از جمله قراردادهایی است که هم در فقه و هم در حقوق و عرف ، به تفصیل در خصوص آنها به بحث و بررسی پرداخته شده است . قرارداد باغبانی در واقع نوعی مشارکت بین دو نفر بدین نحو می باشد که یک طرف درختان غرس شده را در اختیار طرف دیگر قرار می دهد تا وی درختان مزبور را نگهداری ، حرس ، آبیاری و پرورش نموده وبه ثمر برساند و نهایتاً ثمره به نسبتی که در قرارداد بین طرفین مشخص شده ، تقسیم گردد . قانون مدنی نیز این قرارداد را شناخته و ماده ۵۴۳ به تعریف این عقد اختصاص یافته است : « مساقات معامله ای است که بین صاحب درخت وامثال آن یا عامل درمقابل حصه مشاع معین ازثمره واقع می شودوثمره اعم است ازمیوه وبرگ گل وغیره آن .»

واژه مساقات از الفاظ مستحدثه است و در لغت و حتی قرآن و احادیث سابقه ای ندارد ولیکن فقها به تدریج این واژه را به جای قرارداد باغبانی استعمال نموده اند و علت اصلی اینکه از قرارداد باغبانی تحت عنوان و اصطلاح مساقات یاد شده این است که مساقات از واژه سقی به معنی سیراب کردن گرفته شده و با توجه به اینکه آبیاری ، لازمه و نافع ترین عملی است که در استحصال ثمره مطلوب احتیاج می باشد لذا به تدریج از آن به مساقات تعبیر شده است. [۳۰]

بنابراین با این توضیح ، به نظر می رسد که قرارداد باغبانی در واقع همان قرارداد مساقات بوده و با هم منطبق می باشند ، نه اینکه برخلاف تصور برخی از فقها و حقوقدانان که در کتب خویش مطرح نموده اند ودر مباحث بعدی بیشتر به بررسی آنها خواهیم پرداخت ، قرارداد مساقات جزئی از قرارداد باغبانی بوده و مختص به آبیاری درختان می باشد .

قرارداد باغبانی با توجه به مقررات قانونی و ضوابط شرعی دارای ارکانی است که باید برای شناختن صحیح قرارداد ، آنها را از هم تفکیک کرده و بشناسیم این ارکان عبارت هستند از: ۱- قرارداد ۲- موضوع قرارداد۳- مدت قرارداد ۴- عمل قرارداد ۵- منافع قرارداد .

باتوجه به وسعت و گستردگی این قرارداد و مباحث عمده ای که از سوی حقوقدانان و فقها در این خصوص مطرح گردیده ، تعریف این قرارداد را در در سه قسمت ، تحت عنوان تعریف اصطلاحی ، تعریف فقهی و تعریف حقوقی دنبال خواهیم کرد .

الف – تعریف اصطلاحی عقد باغبانی

در علم اصول باغبانی ، متداول است که برای به وجود آمدن یک باغ چهار عنصر نیازمند است : ۱- زمین ، ۲- آب ، ۳- گیاه و ۴- فضا ؛ این عناصر وقتی در منظومه فکری معماری و با چهارچوب مفهوم و ایده باغ ، در کنار هم قرار می‌گیرند ، باغ را شکل می‌بخشند .

در یک تقسیم بندی کلی در علم باغبانی ، باغات به دو دسته تقسیم می شوند :

الف – باغ غیر مثمر : باغات غیر مثمر به محلی گفته می شود که دارای اشجار غیر مثمر و با محدوده مشخص است که البته تعداد درختان مغروسه در آن از هزار اصله در هکتار کمتر نیست .

ب – باغ مثمر یا میوه دار : باغات مثمر اراضی هستند که در آنها درختان میوه به وسیله اشخاص غرس شده است و تعداد درخت میوه در هر هکتارآن از یکصد اصله کمتر نیست.

در ترمینولوژی حقوق کشاورزی ، باغ به جایی گفته می شود که محل کشت انواع درختان ، اعم از مثمر یا غیر آن و یا صیفی جات و سبزیجات دست کاشت باشد . البته در مناطق جنگلی تعریف باغ با مناطق دیگر بسیار متفاوت است که تعریف و شرایط آن در مباحث قبلی بیان و تشریح شد . [۳۱]

به طور کلی باغبانی به کار پرورش گیاهان به صورت نسبتاً فشرده اطلاق می شود و درمقابل زارعت قرار دارد . زراعت و باغبانی دارای مزرهای مشترک بسیاری بوده ولی اجمالاً زراعت ، بیشتر به صورت کشت گسترده است لیکن باغبانی همانگونه که بیان شد بیشتر به صورت کشت متراکم می باشد . در یک تعریف دقیق تر ، باغبانی عبارت است از هنر ، دانش و حرفه کاشت ، داشت ، برداشت و بازار رسانی انواع میوه ، گل و گیاهان زینتی ودارویی . [۳۲]

در علم نوین باغبانی ، درخت عبارت است از گیاهی که در زمین به صورت غیر خودرو می روید و برای مدتی بیش از یکسال در آن زمین باقی است . قرارداد باغبانی نیز به عقدی اطلاق می شود که در آن درخت مثمر ویا غیر مثمر به شخص دیگری جهت پرورش و بهره برداری واگذار می گردد تا در مقابل اجرتی معین یا حصه مقرر از ثمره ، نسبت به آبیاری ، کرت بندی ، حرس کردن ، سم پاشی ، دادن کود و جمع آوری میوه اقدام گردد .

درفرهنگ دهخدا ، باغبانی به معنای محافظت و نگهبانی از درختان ، پرستاری از باغ ، باغ پیرائی ، بستان بانی آمده است در فرهنگ واژگان فارسی باغبانی به معنای حفاظت ، نگاهبانی و پرستاری از باغ آمده است در فرهنگ معین نیز باغ به معنای زمینی است که دور آن را دیوار کشیده و در آن میوه یا گل کاشته اند .

واژه مساقات ، مصدر و از ریشه سقی گرفته شده است و در لغـت بـه معناى بهم آب کشیدن و یکدیگر را آب دادن آمده است اما اصطلاحاً عقدی است که در آن شخصی را برای نخلستان یا تاکستان و یا امثال آن استخدام می کنند تا به اصلاح و رسیدگی درختان بپردازد و از ثمره درختان ، سهم معلومی را دریافت نماید . این معنای لغوی و اصطلاحی مساقات است که مرادف است با معنای شرعی آن ، با این تفاوت که معنای شرعی مساقات حاوی شرایط خاصی است که صحت عقد مبتنی بر آن بوده و همین امر وجه افتراق دو معنا به شمار می آید.

با توجه به اینکه مساقات مصدر باب مفاعله بوده که این باب ، در خصوص موضوع شرکت در کار است ، پس در نگاه اول به نظر می رسد که امر آبیاری باید میان دو نفر مشترک باشد اما با این حال در مساقات فقط یک نفر کار را انجام می دهد . [۳۳]

در فرهنگ دهخدا ، قرارداد مساقات بدینگونه تعریف شده است که : « مزدوری برای آبیاری و اصلاح باغ و مزرعه به شرط بردن سهمی از حاصل و آن معامله ای است بر درختان ثابت مانند خرما و رز و دیگر درختان میوه دار و نیز درختان بی میوه که آن را برگی باشد که از آن انتفاع برند نظیر حنا و یا میوه دار و برگدار که از هر دو سود برند چون توت . »

در فرهنگ معین و فرهنگ واژگان فارسی ، در تعریف عقد مساقات چنین آمده است : « ۱- کشت کردن زمین به شراکت ۲ – معامله ای است که بین صاحب درخت و امثال آن یا عامل در مقابل حصه مشاع معین از ثمره واقع می شود و ثمره اعم است از میوه و برگ و گل و غیر آن . »

و در تعریفی دیگر معنای لغوی مساقات چنین بیان شده است : « واگذاری نخلها یا درختان انگور به دیگری به منظور اصلاح ، آبیاری وآبادسازی . » [۳۴]

ب – تعریف فقهی عقد باغبانی

تعابیر فقها از عقد باغبانی را می توان به دو دسته تقسیم نمود : دسته اول فقهایی هستند که معتقدند عقد باغبانی ، همان قرارداد مساقات بوده و در نتیجه آن دو قرارداد ، عقد جداگانه و مجزایی از یکدیگر نیستند لیکن از این جهت که مهمترین عمل باغبانی ، آبیاری درختان می باشد لذا از قرارداد باغبانی ، به تدریج به قرارداد مساقات یاد شده است . دسته دوم فقهایی هستند که معتقدند عقد باغبانی ، قراردادی اعم از قرارداد مساقات بوده و در نتیجه با هم متفاوت می باشند از دیدگاه ایشان قرارداد مساقات صرفاً مخصوص آبیاری درختان بوده و حراست و نگهداری از درختان و سایر اعمال لازم جهت باغبانی ، خود این موضوع را می طلبد تا موضوع یک عقد مستقل قرار بگیرد و آن عقد مستقل همان قرارداد باغبانی می باشد .

تعاریف فقهای دسته اول به شرح ذیل می باشد :

  1. « مساقات قراردادى است که میان صاحب باغ و باغبان بسته مى‌شود مبنى بر اینکه درختان را آبیارى و پرورش دهد تا میوه آورد و سهمى از میوه‌هاى باغ ملک او شود و چنانکه ملاحظه مى‌فرمایید اعمال باغبانى مختص به آبیارى نیست بلکه اصلاح درختان و … نیز هست ولى سرّ اینکه به مساقات تعبیر شده آنست که آبیارى واضح‌ترین و مسلم‌ترین و سودمندترین کار میراب است لذا به این اسم نامیده شده » [۳۵]
  2. « اگر انسان با کسى قرارداد کند که درختهاى میوه‌اى را که میوۀ آن مال خود او است یا اختیار میوه‌هاى آن با او است تا مدّت معیّنى به آن کس واگذار نماید که تربیت کند و آب دهد و به حصّۀ مشاعى که قرار مى‌گذارند از میوۀ آن بردارد ، این قرارداد را مساقات مى‌گویند . » [۳۶]
  3. « معامله‌ به‌ شیوه‌‌ مساقات‌ چنین‌ است‌ که‌ کسی‌ درخت‌های‌ میوه‌ای‌ را که‌ مالک‌ اصل‌ یا برداشت‌ آن‌ است‌ یا آن‌ها زیردست‌ اوست‌، تا مدّت‌ معینی‌ به‌ دیگری‌ واگذار کند تا آن‌ها را پرورش‌ دهد و به‌ اندازه‌‌ مشاع‌ ، برابر قرارداد از میوه‌‌ آن‌ بردارد.» [۳۷]
  4. « هرگاه کسى درختان میوۀ خود را تا مدّت معیّنى به دیگرى واگذار کند که در مقابل دریافت سهمى از میوه، باغ او را آبیارى و رسیدگى نماید این معامله را مساقات گویند.» [۳۸]
  5. « مساقات‌ یعنى باغبان گرفتن که از میوۀ باغ حصّه‌اى در عوض کار کردن آن داشته باشد.» [۳۹]
  6. « مساقات ، معاملۀ شخصى است با دیگرى ، بر این که خدمت کند به نخل یا اشجار میوه دهنده از سیب و توت و به و انگور و انجیر و زیتون و غیر اینها را و یا درخت گل سرخ و زرد و مانند اینها را که به او محسوب مى‌شود (مانند بوتۀ زرشک که با زرشک محسوب مى‌شود) یا درخت توتى را که میوه ندارد و لکن برگش مقصود است از براى دود (کرم) ابریشم، به آب دادن و بریدن خشکیها و حفظ نمودن از دزد و حیوانات تا آن که چیده شود به حصّۀ معیّنه از حاصل آنها، و در حقیقت قسمى است از باغبانى و چون که در ولایت حجاز که وطن رسول خدا (صلّى اللّه علیه و آله) بود ، نخل و اشجار را با دلو آب مى‌دهند و آن مشکل‌ترین خدمات اشجار بود، از این جهت اسم معامله را از سقى مشتق نموده‌اند، نه از سایر اعمال آن .»[۴۰]

تعاریف فقهای گروه دوم نیز بدین منوال می باشد :

  1. « باغبانى آن را مى‌گویند که شخصى متوجّه باغ باشد اعمّ از آن که مالک خود آن باغ باشد یا آن که اجیرى بگیرد به مبلغى و توجّه باغ را به او بسپارد یا شخصى خارجى باشد که با مالک به قرار مزبور در متن مساقات نماید و در باغبان هم لزوم ندارد که شئونات کلّیه و جزئیه توجّه اشجار را بلد باشد بلکه مى‌تواند که آدمى بلد زیر دست خود نگه دارد و به اعانت او این کارها را روبراه کند. » اما « مساقات معامله‌اى است بر درختستان که ریشه‌هاى آنها در زمین ثابت باشد که آن را آب دهد به حصه از میوه آن . » [۴۱]
  2. « عقد مساقات معامله‌اى است بر سقى اصول ثابتۀ اشجار ، در عوض حصّه‌اى از حاصل آنها » [۴۲]
  3. « مساقات در شرع عبارتست از عقد بر آنکه درختان آب داده شوند بحصّۀ معیّن از ثمرۀ آن بطریق مخصوص » [۴۳]
  4. « مساقات عبارت است از آبیاری اصول ثابت ( ریشه های استوار بر زمین ) است مانند نخل و درخت در برابر بخشی از حاصل آن . » [۴۴]
  5. « مساقات معامله اى است که بر روى درختانى سبز و ثابت در زمین انجام مى شود به این نحو که مالک آن با شخصى قرار مى بندد بر اینکه تا مدتى معین درختان او را آبیارى کند سپس در مقابل مقدار معینى از میوه همان درختان را به او بدهد. »[۴۵]

برخی از فقها در تعاریفی که ارائه نموده اند مشخص نکرده اند که عمل موضوع قرارداد مساقات صرفاً آبیاری است و یا تمامی اعمالی که جهت باغبانی مورد نیاز می باشد از جمله شهید اول و شهید ثانی که قرارداد مساقات را بدینگونه تعریف نموده اند : « شرعاً مساقات معامله ای نسبت به درختان در برابر سهمی از ثمره آنها می باشد » [۴۶] و یا شیخ انصاری آن را بدین نحو تعریف کرده است : « مساقات معامله‌اى است بر درخت که در عوض عمل عامل حصّۀ از حاصل آن از براى عامل باشد . »[۴۷] و ما این دسته از تعاریف را حمل بر تعاریف گروه اول می نماییم .

ج – تعریف حقوقی عقد باغبانی

متاسفانه حقوقدانان ما ، چه متاخرین و چه معاصرین ، هیچکدام قرارداد باغبانی را نشناخته و به تبع نتوانسته اند تعریف جامع و کامل از آن ارائه نمایند . هرچند به نظر می رسد ایشان عمدتاً تعریف قرارداد مساقات را منطبق بر قرارداد باغبانی دانسته و آن را به نوعی جانشین و جایگزین عقد باغبانی می دانند.

بیشتر حقوقدانان با توجه به تعریفی که ماده ۵۴۳ قانون مدنی از عقد مساقات به عمل آورده ، به همان تعریف اکتفا و بسنده کرده و تعریف جدیدی از آن ارائه ننموده اند . مادۀ «۵۴۳» قانون مدنی در تعریف عقد مساقات می گوید: «مساقات معامله‌ایست که بین صاحب درخت و امثال آن با عامل در مقابل حصۀ مشاع معین از ثمره واقع میشود و ثمره اعم است از میوه و برگ و گل و غیره آن». [۴۸] اما عده ای از حقوقدانان آن را بدینگونه تعریف کرده اند : « مساقات مربوط است به تربیت و آبیاری و به بارآوردن درختان موجود به منظور تحصیل ثمره آنها .»[۴۹]

برخی نیز راهی دیگر را پیموده و سعی کرده اند تا معنای متفاوتی از این عقد را ارائه نمایند : « مساقات شرکت کار و سرمایه در امر باغدارى است که صاحب درخت میوه با یک کارگر، قراردادى منعقد مى‌کند که عهده‌دار عملیات باغبانى از قبیل آب دادن و سایر کارها که در به ثمر رساندن میوه مؤثر است بشود و به نسبت معین که با یکدیگر توافق خواهند کرد، هرکدام از مالک و کارگر سهمى مى‌برد. » [۵۰]

اما در این میان برخی از حقوقدانان مطرح و نخبه سعی در نقد تعریف قانونی و معمول نموده و ایرادات آن را نیز برطرف نموده اند . برای نمونه جناب استاد دکتر کاتوزیان ضمن بیان ایراداتی همچون عدم تعیین عوضین و عدم تعیین مدت ، در تعریفی کامل عقد مساقات را چنین تعریف نموده است : « مساقات معامله ای که به منظور نگهداری درختان (یا بوته هایی که دارای ریشه ثابت است) و شرکت در ثمره آنها ، بین مالک درخت یا منافع آنها و عامل برای مدت معین واقع می شود.» [۵۱]

در بیانی دیگر این قرارداد بدین گونه تفسیر و تعریف شده است : « مساقات در اصطلاح حقوقی ، قراردادى است میان صاحب باغ یا مالک درخت و باغدار ، بر نگهداری درختان مثمر ، مبنی بر اینکه باغدار در مدّتى معیّن درختان را آبیارى و مراقبت کند و در برابر آن ، سهمى مشاع از محصول نصیبش شود. »[۵۲]

به نظر ما قرارداد باغبانی ، قراردادی است که در آن عامل با صاحب درختان قرار می گذارد تا در مدتی معین ، عهده دار عملیات آبیاری ، نگهداری و سایر اقدامات لازم دیگر ، حتی عندالزوم غرس مجدد اشجار درخصوص درختان مثمر و غیر مثمر گردیده و در پایان نصیب ، سهم یا مزدی مشخص و معروف ، به وی تعلق بگیرد .

دلایلی که برای این تعریف وجود دارد این است که به نظر می رسد قرارداد باغبانی اعم است از مغارسه و مساقات به بیان دیگر در قرارداد های باغبانی ، باغبان باید هم به وضعیت درختان موجود رسیدگی نماید و هم نسبت به احیاء زمین و غرس مجدد درختان در صورت از بین رفتن آنها اقدام نماید و برهمین اساس در تعریف ارائه شده از واژه (( عندالزوم غرس اشجار)) استفاده شده تا به وظایف عام باغبان در نگهداری ، آبیاری و غرس اشجار تاکید بیشتر صورت پذیرفته باشد .

مبحث دوم – تاریخچه

بزرگترین معضلی که بشر همواره در طول تاریخ با آن روبرو شده ، مواجه با خشکسالی و کمبود مواد غذایی است و به همین دلیل ، پایه و اساس جوامع ابتدایی کشاورزی و بخصوص باغبانی و باغداری بوده است . مطالعه سنگ‌نوشته‌ها، حجاری‌ها و اسناد تاریخی نشان می‌دهد که باغبانی و درختکاری از آغاز زندگی انسان در زمین ، تاکنون دوران‌های مشخصی را طی نموده است.

از جمله اولین دوره های باغبانی و درختکاری ، دوران مصر و بین‌النهرین قدیم را می توان نام برد . مهمترین ویژگی‌های این دوره ایجاد سیستم‌های آبیاری پیشرفته است. همچنین مصریان قدیم، بسیاری از درختان را شناخته و کشت می‌کردند. برای مثال می توان از خرما، انگور، زیتون، انار، موز، لیمو و انجیر را نام برد. در همین دوره، ساکنین کلده، بابل و آشور نیز با ایجاد آبراهه‌های بسیار دقیق ، که کف و دیواره آنها را با آجر مفروش بود، بسیاری از اراضی را در بین‌النهرین به زیر کشت درختان مثمر برده بودند.

در دوره امپراطوری روم قدیم ، در شهر روم کشت درختان زینتی متداول بود. در این زمان ثروتمندان رومی، در اطراف شهر باغ‌هایی داشتند که مزین به آب نماها، مجسمه‌های فراوان و خیابان‌بندی‌های منظم بود، که در آنها درختانی مانند: سیب، گلابی، انجیر، زیتون و انار کشت می‌شدند. در این زمان بود که برای اولین بار پیشه باغبانی پدید آمد، بدین معنا که عده‌‌ای با نگهداری از باغ دیگران مزد دریافت می‌کردند.

در دوره بعدی که عصر اسلامی می باشد احداث باغ و درختکاری در میان مسلمین تا آنجا گسترش داشت که برخی از شهرها و نواحی آن زمان، به واسطه باغ‌ها و درختان مشهور خود در تاریخ ثبت شده‌اند برای مثال باغات طایف، نخلستان‌های مدینه، باغ‌های متعدد در عراق به ویژه در حومه بغداد، نخلستان‌‌های کوفه و باغ‌های مثمر و غیر مثمر در دمشق را می‌توان نام برد. در آن زمان، بخارا را به واسطه درختان و باغهای آن، دلکش‌ترین شهر و به نام شهر باغ‌ها می‌شناختند. علاوه بر این، قصرهای خلفای اسلامی دارای باغ‌های بسیار زیبا با طراحی ویژه خود بوده است که با توجه به ساختار ویژه آن‌ها، میتوان آن‌ها را باغ‌های دوره اسلام یا باغ‌های اسلامی نامید.

در آخرین دوره و با آغاز عصر رنسانس دراروپا،‌ اروپایی‌ها با استفاده از یافته‌ها و اختراع‌های دانشمندان اسلامی ، به تجدید حیات وترقی و تعمیم دادن علوم و فنون مختلف بخصوص کشاورزی و باغبانی بپردازند . به ویژه در کشورهای ایتالیا و فرانسه ، باغبانی پیشرفت فراوانی نمود. کشف دنیای جدید باعث شد که فن باغبانی وارد عرصه جدیدی شده و نیاز به تدوین قوانین ومقررات در خصوص آن ضرورت پیدا کند . لیکن به دلیل تنوع اقلیم و میزان آبدهی زمین ، متفاوت بودن جنس خاک و … عملاً این قوانین و مقررات بخصوص در کشور ما نتوانست جایگاهی در میان مردم پیدا کند و به ناچار عرف های محلی و منطقه ای و عادات مرسوم میان مردم جامعه جایگزین قوانین و مقررات وضع شده در این خصوص شدند .[۵۳]

بنابراین با این مقدمه بجاست تا سابقه تاریخی قرارداد های مغارسه و باغبانی در سه گفتار به شرح ذیل مورد بررسی قرار گیرد :

گفتار نخست – سابقه عرفی و محلی

گفتار دوم – سابقه فقهی و شرعی

گفتار سوم – سابقه قانونی و حقوقی

گفتار نخست – سابقه عرفی و محلی

در کشور ما نظامها و مقررات عرفی درختکاری و باغبانی در مسیری طولانی و تحت تأثیر تحولات تاریخی ، اقتصادی، اجتماعی و سیاسی شکل گرفته است و همواره نیز تحت تأثیر این تغییرات قرار دارد . نمونه بارز آن قوانین اصلاحات اراضی دهه ۱۳۴۰ بود که منشاء بسیاری از تغییرات و دگرگونیها در سیستمهای کشاورزی و بخصوص باغبانی شد. لذا ما در این تحقیق حقوق درخت کاری و باغبانی را به دو دوره قبل از مقررات اصلاحات ارضی و دوره بعد از این مقررات تقسیم می کنیم . بعد از اصلاحات اراضی شیوه های بهره برداری کشاورزی دچار تغییرات عمده ای گردید . خصوصاً استفاده مالکین از علم و دانش روز جهت مکانیزه کردن اراضی خود و به تبع استثناء کردن اراضی خود از شمول مقررات اصلاحات ارضی ، باعث ورود حقوق کشاورزی و بخصوص درخت کاری و باغبانی به فصل جدیدی از عرف ها و آداب مرسوم در گوشه و کنار ایران شد .

به طور خلاصه گفته می شود که ایران یکی از اولین کشورهای دنیاست که درآن کشاورزی و باغبانی شروع شده و انسان اولیه برای نخستین بار در فلات ایران به کشت و زرع و پرورش درختان ، دست زده است. در دوره هخامنشیان باغ‌هایی در ایران وجود داشته که آن‌ها را پاردیس یا پردیس (این کلمه در زبان‌های رایج اروپایی به صورت پارادیس ( Paradice) آمده و به معنای بهشت است) می‌نامیده‌اند و در آنها درختان دارای ارتفاع مساوی و روی خط‌های منظم کشت شده را به وسیله چرخ چاه‌های بزرگی که توسط گاو گردانده می‌شدند آبیاری می‌نمودند. در دوره ساسانیان به احیای قنات‌ها و تشویق و توسعه زراعت وباغبانی همت گماشته شد . دین زرتشت نیز به کشاورزی اهمیت فراوان داده و در کتاب مقدسشان (اوستا) در این زمینه مطالب بسیاری عنوان گردیده است . پس از ساسانیان، تا زمان حمله مغول، باغبانی ایران به تناوب دچار رکود (در زمان بنی‌امیه) و رونق (درزمان بنی‌عباس و حکومت‌های محلی) گشت. در زمان دیلمیان باغبانی ایران به بیشترین پیشرفت خود رسید . در اثر حمله مغول، همراه با ویران شدن ایران، باغبانی نیز از رونق افتاد و وضع بدین صورت بود تا آن که با چیره شدن صفویان بر سراسر ایران و تشکیل یک حکومت مرکزی با قدرت، بار دیگر کشاورزی در ایران رونق گرفت پس از صفویان، حکمرانان، هر کدام بر حسب قدرت و ضعف خود اثرهایی بر کشاورزی و باغبانی ایران داشتند که روی هم رفته اثرهای منفی ، بسیار بیشتر بوده و سرانجام ایران مانند بسیاری دیگر از کشورها از قافله تمدن و علوم پیشرفته روز بخصوص در زمینه موضوع تحقیق عقب افتاد. [۵۴]

به طور کلی ایرانی‌ها از دیرباز به ساختن باغ‌ها و باغچه در حیاط‌ها و دور و بر خانه ها و بناهای خود علاقه‌ی خاصی داشته‌اند. از لحاظ تاریخی نیز این رسم در میان ایرانیان از دیر هنگام وجود داشته که در هنگام زائیده شدن فرزند ، درختی درخانه و درخت دیگری در باغ همگانی به نام آن نوزاد می کاشتند و آن کودک را کم کم یادآور می شدند که آن درخت وابسته به اوست و باید خودش از آن نگاهداری کند . [۵۵]

در ادامه باید سابقه تاریخی اراضی موجود در ایران و نحوه درخت کاری و باغبانی در آنها را به موارد ذیل تقسیم نماییم :

  1. باغات کوچک مالکی : که در آنها دهقانانی که سرمایه زیادی در اختیار نداشتند باغ خود را برای تولید محصولات معیشتی خود و یا حداکثر برای تولید تک محصولی مورد استفاده قرار می دادند . در حال حاضر در اکثر نقاط کشور نظام خرده مالکی وجود دارد ، قبل از اصلاحات ارضی ۴۱ درصد دهات در زمره دهات خرده مالک بوده است . در میان خرده مالکان دو گروه قابل ذکرند : الف – خرده مالکان غیر زارع که شخصاً کشت و زرع نمی کردند . ب- رعایای صاحب زمین که شخصاً کشت و زرع می کردند .
  2. باغات کوچک اجاره ای : باغاتی بودند که در آنها ، یا اجاره داران ابتدا زمینی را به اجاره در اختیار گرفته و سپس در آنها به غرس اشجار پرداخته و در محصولات با مالک شریک می شدند و یا اینکه از همان ابتدا باغی را با درختان موجود در آن اجاره نموده و سپس به صاحب باغ ، اجاره را به صورت نقدی یا جنسی پرداخت می کردند . به بیان دیگر خرده مالک به منظور بهره برداری بیشتر و بهتر ، تمام یا قسمتی از اراضی خود را به اشخاص ثالث اجاره می داد . در این شیوه ، عامل اصلی تولیدکننده محصولات باغبانی ، خانواده روستایی بود که روی زمینی که متعلق به دیگری است به تولید محصولات باغبانی می پرداخت و محصول تولید شده بر اساس قرارداد بین مالک و اجاره دار تقسیم می شد .
  3. باغات بزرگ مالکی اقتصادی : که در آنها باغات در انحصار گروه کوچکی از مالکان و زمین داران بوده و رعایا و کشاورزان به صورت روزمزد و یا سهمی کوچک از محصول ، روی باغ جهت معاش خود ، تحت نظارت مالک یا مباشر ، کار می کردند . توضیح اینکه قبل از اصلاحات ارضی ، مالکیت ارضی منبع اصلی قدرت سیاسی در ایران بوده ومیزان اراضی متعلق به یک خانواده ، در موقعیت اجتماعی آنان و نفوذ سیاسی آنها تاثیر داشته است .در گذشته تعداد بزرگ مالکان در ایران محدود و۴۰۰ الی۵۰۰ خانواده بوده است که بعضی از آنان بیش از۳۰۰ ده در اختیار داشته اند . ۳۷خانواده فقط مالک ۱۹۰۰۰ ده یعنی ۳۸ درصد ازکل دهات بودند .گروه دیگر مالکان متوسط ، هرکدام مالک ۱۰۵روستا بودند ، ۷۰۰۰ آبادی یا ۱۴درصد از مجموع آبادیها را در اختیار داشتند . این مالکان بزرگ را می توان در چهار گروه عمده طبقه بندی نمود : ۱) خاندان سلطنتی سابق ، امرای لشکری و کشوری ۲) خانهای قبایل مهم کشور ۳) بزرگان و علمای مذهبی ۴) تجار و بازرگانان .
  4. باغات بزرگ دولتی اقتصادی : که معمولاً محصولات آنها نیازهای کارخانه های صنایع غذایی را تأمین می کند . باغ های دولتی معمولاً با استفاده از نیروی کار کارگر و سرمایه گذاری در ادوات سنگین کشاورزی اداره می شوند. در قدیم به این نوع املاک ، املاک خالصه گفته می شد . بیشتر املاک خالصه در ناحیه خوزستان و سیستان و بلوچستان بوده است .
  5. باغات تعاونی یا سهامی : باغاتی هستند که کلیه حقوق مربوط به باغ ، وظایف تولیدی و محصولات بدست آمده بطور مشترک در اختیار یک گروه از دهقانان محلی قرار دارد. این باغات که به صورت شرکت به وجود می آمدند معمولاً توسط دولت شکل گرفته و بدون کمک آن مدت زیادی نمی توانند دوام بیاورند. هدف نهایی آنها با وجود کارکردهای متفاوت، باغبانی جمعی توسط دهقانان است که قبلاً انفرادی کار می کردند. تعاونیهای تولید کشاوری نمونه هایی از آن هستند . این شرکت های تعاونی از اواخر سال ۱۳۵۱ ابتدا در استانهای فارس ،کرمان ، اصفهان و گیلان تشکیل و سپس در سایر استانها تشکیل شد . تا پایان سال ۱۳۵۴ جمعاً ۳۴ شرکت تعاونی تولید در ۱۸۱ روستا با مساحت ۴۶۵۱۲ هکتار اراضی ایجاد گردید ،گسترش این شرکتها تا سال ۵۷ ادامه و به تعداد ۳۵ واحد رسید . اما پس از پیروزی انقلاب ، تعداد این شرکتها به ۲۰ شرکت در استانهای کشور رسیده است .[۵۶]

با این مقدمه باید گفت که در مناطق مختلف ایران ، با توجه موارد فوق الذکر و درنظر گرفتن عوامل پنجگانه موثر در تولید محصولات باغی از قبیل ۱- جنس و نوع زمین ۲- مقدار آب موجود در سفره های زیر زمینی و میزان بارندگی منطقه ۳- نوع درختان ۴- وضعیت اقلیم و رطوبت موجود در هوا ۵- نیروی انسانی یا عامل کار ، عرفهایی خاص جهت تنظیم و انعقاد قرارداد های مغارسه و باغبانی به وجود آمده است . تمامی این عرفهای محلی شکل گرفته در نحوه انعقاد قرارداد اولیه ، نوع درختان موضوع قراردادها وتعداد آنها ، چگونگی تقسیم ثمره و حاصل ، مدت تنظیم قرارداد ، نحوه فسخ و یا انقضای مدت قرارداد ، اجازه داشتن جهت احداث اعیانی و چاه و غیره با هم مغایرت و تفاوتهای آشکاری دارند .

قبل از انجام اصلاحات ارضی ، نحوه تنظیم قراردادهای مغارسه و باغبانی در ایران با توجه به کم سواد بودن باغبانان ، معمولاً به صورت شفاهی بوده و کمتر از قرارداد مکتوب استفاده می شده است و نکته جالب اینکه اگر قرارداد مکتوب هم تنظیم می شده معمولاً به صورت رضایت مالکانه ( نه به شکل قرارداد ) و بر روی پاکت های سیگار قدیمی و به صورت یکطرفه و به نفع مالک بوده است . اما بعد از اصلاحات ارضی در ایران ، استفاده از قرارداد مکتوب ، رونق بیشتری پیدا کرد لیکن تا زمان پیروزی انقلاب اسلامی و حتی در دهه اولیه آن ، نیز همچنان روش عمده تنظیم قرارداد همان اخذ رضایت مالک برای درختکاری و باغبانی بوده است وصرفاً دستگاههای دولتی و نهادها ، از قرارداد های مکتوب جهت درختکاری و باغبانی استفاده می کردند .

مدت تنظیم قراردادهای مغارسه وباغبانی نیز معمولاً به عرف محل بستگی داشته است . در برخی از مناطق ، مدت قرارداد تا زمان بقای درختان بوده و در برخی مناطق دیگر ، تا زمان معینی که طرفین سابقاً بر روی آن توافق نموده اند . در برخی از عرفها ، انقضای قرارداد با برداشت محصول بوده و در برخی از شهرها نیز باتوجه به اینکه غارس و باغبان بخشی از زمین را تملک می کردند ، این مدت بصورت دائمی تحقق می یافته است . لذا بر این اساس ، نحوه تقسیم محصول یا زمین نیز در هرمنطقه ای از کشور متفاوت بوده است . در بیشتر مناطق کشور ، سهم مالک بیشتر از سهم غارس و باغبان است و صرفاً در برخی از مناطق و باغات شهری که عمدتاً نیز در قسمت اعیان نشین و گران قیمت آن شهر قرار دارند ( به دلیل ارزش بالای زمین وکمبود آب وسایر عوامل تولید ) مشاهده شده که سهم غارس یا باغبان و مالک بصورت مساوی از محصول یا حتی زمین تعیین گردیده است .

در خصوص اینکه موضوع قرارداد مغارسه و باغبانی ، باید درختان مثمر باشد یا اینکه درختان غیر مثمر نیز می توانند موضوع این عقد و قرارداد واقع شوند نیز عرف های متفاوتی در سراسر ایران مشاهده می شود و عرف عامه بیشتر گرایش به انعقاد قرارداد جهت غرس و باغبانی از درختان مثمر دارد با این حال در مناطقی از کشور که از چوب درختان استفاده اقتصادی می شود ( مثل مناطق جنگلی شمال کشور ) انعقاد اینگونه قراردادها رواج داشته و کاربرد اقتصادی دارد .

میزان درختکاری و تعداد درختان مورد غرس ، نحوه آبیاری آنها بخصوص چگونگی و تعداد آبیاری درختان در هفته یا حتی روز ، شیوه های حفاظت و حراست از درختان و بخصوص اجازه احداث ساختمان و دیگر اعیانی ها از جمله احداث چاه و غیره نیز از جمله مسائلی است بسته به مقدار زمین و نوع و جنس خاک آن ، میزان آب های جاری و زیرزمینی ، رطوبت هوا و میزان بارندگی و سایر عوامل مرتبط دیگر ، دارای عرف های متفاوتی در کشور می باشند .

گفتار دوم – سابقه فقهی و شرعی

باید اقرار و اعتراف نمود که ، درخت و درختکاری با اعتقادات دینی و مذهبی مردم ایران پیوند عمیقی دارد ، تاحدی که کاشت درخت در دین توحیدی اسلام نوعی عبادت محسوب می شود ، همچنین کاشتن درخت و غرس نهال سنت پیغمبر اسلام (ص) و حضرت علی (ع) بوده لذا به تبع هرگونه انعقاد قرارداد در این رابطه نیز از اهمیت و تقدس خاصی برخوردار است . توضیح اینکه در دین مبین اسلام بر کاشتن درخت و نگهداری از آن تاکید بسیاری شده است. حتی نسبت به کاشت درختانی که بی ثمر باشد و هیچ میوه ای ندهد و در این راستا فرقی میان اینکه چه کسی و از چه طریقی نسبت به غرس اشجار اقدام نماید وجود ندارد به بیان دیگر در دین مبین اسلام مهم این نیست که به وسیله چه قراردادی اقدام به کاشتن درخت و نگهداری از آنها می شود بلکه آنچه اهمیت دارد این است که درختان که از جمله نمادهای زیبایی و عظمت خداوند بر روی زمین محسوب می شوند ، به هرطریق ممکن بر روی زمین غرس و کاشته شوند و دقیقاً به همین دلیل است که در آیات و روایات متعددی خداوند و جانشینان او در زمین ، مردم را به درختکاری تشویق می کنند .

خداوند در قرآن کریم ، در آیات متعددی به اهمیت درختان و نحوه آفرینش آن اشاره می کند . از جمله در سوره واقعه آیات ۶۳ و ۶۴ و ۷۲ : « آیا هیچ درباره آنچه کشت می‌کنید ، اندیشیده اید ؟! آیا شما آن را می رویانید یا ما می رویانیم ؟!.. آیا شما درختان را آفریده اید یا ما آفریده ایم ؟! »

همچنین در روایتی از پیامبر اعظم (صلی الله علیه وآله) چنین آمده است : « کسی که درختی بکارد ، تا زمانی که یکی از مخلوقات خدا از آن بهره می برد ، خداوند به او پاداش می دهد . » (یعنی صدقه جاریه).[۵۷]

در روایت دیگری را از پیامبر اسلام (صلی الله علیه وآله) نقل شده : « اگر عمر جهان پایان یابد و قیامت فرا رسد و یکی از شما نهالی در دست داشته باشد ، چنانچه به قدر کاشتن آن فرصت باشد ، باید فرصت را از دست ندهد و آن را بکارد. » [۵۸]

در روایت دیگری امام صادق علیه السلام می فرماید: « خداوند درخت را برای انسان آفرید ، از این رو ، او باید درخت بکارد ، آن را آبیاری کند و در حفظ آن بکوشد .» [۵۹]

امام صادق (ع) به مفضل فرمود : « هر کس درختی را بکارد و بر حفظ و نگهداری آن صبر ، استقامت ، و بر مواظبت و مراقبت از آن قیام نماید تا آنکه به ثمر و نتیجه برسد . مقداری که بهره میرساند و به تعداد کسانی که از آن درخت استفاده می کنند ثواب صدقه و انفاق را خداوند متعال به او مرحمت می فرماید. »

حدیثی دیگر از امام صادق (ع) : « امام علی (ع) زمین را شخم میزد ، سینه زمین را میشکافت و پیامبر ( ص) هسته خرما را مرطوب می کرد و می کاشت .»

و از این قبیل روایات در سنت مکتوب اسلامی فراوان است به طوری که کتاب های متعددی با عنوان چهل حدیث درختکاری و … نوشته و منتشر شده است . اما تقریباً اولین مباحث فقهی مکتوبی که در آن به صورت مستقیم به قراردادهای مغارسه و باغبانی اشاره شده است ، کتاب شرایع محقق حلی می باشد [۶۰]. با این حال قبل از ایشان نیز علمای بزرگ اسلام در این خصوص مباحث مهمی را بیان نموده اند که به دلایل مختلف به دست ما نرسیده است به طور مثال علامه حلی در کتاب مختلف الشیعه نظریاتی را در این خصوص از ابن جنید بیان می نماید که تا قبل از آن سابقه نداشته است . [۶۱] در این رابطه به تعدادی از احادیث مرتبطی که در کتاب الکافی بیان شده است نیز می توان اشاره نمود . از جمله این حدیث که از امام محمد باقر (علیه السلام) روایت گردیده ، مبنی بر اینکه : « اگر کسی بدون اذن مالک در زمین دیگری غرس کند و مالک راضی نباشد بر غارس است که اجاره زمین را بدهد . » [۶۲] شیخ مفید و شیخ طوسی نیز در کتب خویش به صورت مختصر ، اشاره ای گذرا به قرارداد مساقات داشته اند . [۶۳] با این حال به جرات می توان گفت اولین فقیهی که در کتب و آثار خود به صورت مفصل و جامع در خصوص قراردادهای مغارسه و باغبانی مطالبی نگاشته است ، اعجوبه شیعه و نادره زمان علامه حلی می باشد . علامه در کتب متعددی از جمله ارشاد الاذهان ، تحریرالاحکام ، تذکره الفقها و قواعد الاحکام به طرح این مباحث پرداخته و حتی نظریات علمای قبل از خود را نیز ارائه نموده است .[۶۴] بعد از ایشان بقیه فقهای صاحب نام از جمله شهید اول ، محقق ثانی (محقق کرکی) ، شهید ثانی ، مقدس اردبیلی و … نیز به تبعیت از علامه در کتب خویش موضوع مغارسه و باغبانی را مطرح و در خصوص آن اظهار نظر نموده اند .

گفتار سوم – سابقه قانونی و حقوقی

‌همانگونه که در مبحث سابقه عرفی بیان شد ، نقطه عطف ورود حقوق باغبانی و مغارسه به عصر جدید ، اجرای مقررات اصلاحات ارضی بوده است لذا به نظر ما مهمترین قانونی که در زمینه تنظیم روابط میان مالکین و غارسین وضع گردیده ، قانون تقسیم عرصه و اعیان باغات مشمول قوانین و مقررات اصلاحات ارضی بین مالکان و زارعان مصوب ۱۹/۹/۵۱ و ‌آیین‌نامه اجرایی آن ‌مصوب ۲۰/۵/۵۲ می باشد به موجب این قانون به مالکان و زارعان باغات که‌ زارع با مالک در اعیان باغ شرکت داشته و یا اعیان کلاً متعلق به زارعان است و تاکنون مقررات اصلاحات ارضی در آن باغات اجرا نشده ، اجازه داده‌ شد جهت تقسیم و افراز عرصه و اعیان باغات ، به نسبت حقوق مربوط و یا خرید و فروش حقوق یکدیگر به نحوی که مورد‌توافق و تراضی طرفین قرار گیرد ، اقدام نمایند چنانچه مالک با زارع در زمینه تقسیم باغ یا‌خرید و فروش حقوق یکدیگر ، توافق ننمایند دولت در هر یک از مناطق کشور به تبعیت از ضوابط مذکور در آیین‌نامه‌اجرایی ، حقوق قانونی مالک یا مالکان را تعیین و به زارع یا زارعان ذیربط منتقل می‌نماید. مطابق ماده ۲ آیین نامه اجرایی وتبصره یک آن ، ارزش حقوق قانونی مالکان در هر منطقه ، به وسیله کارشناسان معرفی شده از طرف بانک کشاورزی و با توجه به مراتب زیر و‌اظهار نظر خبرگان و معتمدین محلی و طرفین تعیین خواهد شد :

‌الف – در باغاتی که عرصه کلاً متعلق به مالک و اعیان (درختان) کلاً متعلق به زارع می‌باشد ، ارزش عرصه با توجه به ارزش آن در ‌تاریخ‌ تصویب آیین‌نامه اصلاحات ارضی ارزیابی خواهد شد.

ب – در باغاتی که زارعان و مالکان در اعیان شرکت دارند ، بهای تمام عرصه باغ با رعایت مفاد بند الف و ارزش اعیان سهمی مالک با توجه به‌حق‌السعی زارعان مربوط در مورد ایجاد این قبیل اعیانی‌ها ، تعیین خواهد شد .

اما قبل از این قانون ، باید از قانون راجع به تعیین سهم مالک و زارع نسبت به محصول زمینهای زراعتی مصوب ۲۵ شهریور ماه ۱۳۱۸ به عنوان اولین قانونی نام برد که به منظور تعیین مناسبات و روابط مالکان اراضی و باغداران مقرراتی وضع گردیده است . ماده اول آن مقرر می دارد که « وزارت دادگستری مجاز است برای تعیین سهم مالک و زارع نسبت به محصول زمینهای زراعتی اعم از محصول صیفی و شتوی و درختی‌و اعم از اینکه محصول آبی بوده یا دیمی باشد و آبی اعم از رود آب یا چشمه یا قنات ، آیین‌نامه بر اساس عوامل پنج‌گانه آب و زمین و کار و گاو و بذر و با‌رعایت کیفیت آب و هوا تنظیم نموده و پس از تصویب هیأت وزیران در هر بخش که قبلاً آگهی شده باشد به موقع اجراء گذارد. » و در ماده سوم درباره باغداری ، مقرر داشته که در خصوص « باغهایی که زارعین در املاک اربابی داشته و یا می‌خواهند دارا شوند‌ ، آیین‌نامه بر اساس اعتدال تنظیم گردد. » و در ماده چهارم به قراردادهای خصوصی بین مالک و عامل اشاره کرده و می گوید : « قرارداد خصوصی کتبی بین مالک و زارع در مورد ماده یک و سه ، چنانچه قبل از وضع این قانون وجود داشته و یا بعداً تنظیم بشود درباره‌طرفین قرارداد معتبر بوده و طبق آن عمل خواهد شد و چنانچه مدت قرارداد بیش از پنج سال باشد با انقضاء پنج سال از تاریخ انعقاد قرارداد ، ملغی است‌ مگر اینکه با تراضی تجدید گردد. ‌قراردادهای خصوصی راجع به تقسیم محصول باغ ، اگر مدت داشته باشد تابع مدت مقرر خواهد بود و اگر بدون مدت تنظیم شده باشد ، تعیین مدت آن‌ مطابق آیین‌نامه هیأت وزیران خواهد بود. »

این قانون حاکی از این است که :

اولاً – در مورد باغات برای تقسیم محصول بین مالک و زارع و طریقه ایجاد باغهای اختصاصی برای کشاورزان ، زمینه ای به دست داده و تعیین تکلیف آن را به آیین نامه مصوبه موکول داشته است .

ثانیاً – به قراردادهای خصوصی در این مورد که همان عقد مغارسه و باغبانی است اشاره و آنها را معتبر دانسته است .

ثالثاً – موضوع مدت عقد را که مسئله مهم و اساسی در عقد مغارسه است مورد توجه قرار داده است .

اما آیین نامه اجرایی قانون فوق الذکر در ۱۶ ماده و چندین تبصره تصویب گردید لیکن به اجرا گذاشته نشد و این در حال است که این مقررات می توانست برای تعیین حصه مغارس و عامل در عقد مغارسه یا قرارداد درختکاری و باغبانی ، ملاک وضابطه ای برای عموم خاصه محاکم و محاضر و ارباب رجوع باشد .

از ماده ۹ تا ماده ۱۲ این آیین نامه مربوط به تقسیم محصول باغها و درختان است که عیناً نقل می شود :

« ماده ۹ – احداث باغ و بیشه و نشاندن هرنوع نهال مثمر وغیر مثمر ، باید با اجازه کتبی مالک یا نماینده مجاز مالک باشد و ترتیب تقسیم محصول بین مالک و درختکار اعم از جریبانه یا تقسیم عین محصول در اجاره نامه تعیین می شود .

ماده ۱۰- نسبت به اشجار و باغها اعم ، از مثمر یا غیر مثمر به استثنای مرکبات و نخلیات وباغ چای و توتستانهائی که برگ آن به مصرف ابریشم می رسد اگر بین مالک و صاحب اشجار راجع به تقسیم محصول قرارداد کتبی در بین نباشد ، سهم هریک به نسبت سهم زیر تقسیم خواهد شد :

الف – در مورد باغاتی که با آب قنات یا رودخانه یا چشمه یا سیاه آب آبیاری می شوند زمین ۵ درصد ، آب ۲۰ درصد ، نهال و کود و کار که بر عهده زارع است ۷۵ درصد .

ب – در مورد باغهائی که به وسیله تلمبه یا حیوان آبیاری می شود زمین ۵ درصد ، آب ۴۰ درصد ، نهال و کود و کار و بذر یا قلمه نهال ۵۵ درصد .

ج – درمورد درختهای مثمره که احتیاج آنها به آب چندان نیست مانند انگور و پسته و بادام محصول به ترتیب زیر تقسیم می شود : زمین ۵ درصد ، آب ۱۵ درصد ، نهال و کود و کار که برعهده زارع است ۸۰ درصد .

تبصره ۱ – منظور از محصول باغ میوه ، چوب ، نهال ، بذر و هرنوع محصول دیگری است که از درخت ها و زمین حاصل می شود .

تبصره ۲ – منظور از کار در باغها بیل زدن ، تهیه زمین ، کشت ، آبیاری ، کود دادن وجین کاری ، دفع آفات ، هرس ، جمع آوری محصول و کلیه کارهایی است که در باغ انجام داده می شود .

تبصره ۳ – تقسیم محصول مرکبات و نخیلات و باغهای چای و توتستانهای مورد مصرف ابریشم تابع مقررات هر محل خواهد بود و در صورت بروز اختلاف رویه متداوله در اکثر باغات بخش اجراء خواهد شد .

در صورتیکه مجرای آب قریه ای از اراضی قریه دیگر عبور کند ، صاحب زمین طرفین نهر حق دارد در کنار آن نهر درختکاری نماید و صاحب نهر نمی تواند نسبت به آن درختکاری ممانعت به عمل آورد ، به علاوه مالک آب حقی از این بابت دریافت نخواهد کرد .

تبصره ۴ – در مواقعی که صاحب مجرا بخواهد تاش زنی (ریشه کنی) و لاروبی نماید صاحب درخت حق ممانعت نخواهد داشت .

ماده ۱۱ – در باغهای دیم ، سهم صاحب زمین دو درصد از کل محصول خواهد بود .

ماده ۱۲- هر خانواده زارع می تواند در محوطه خانه مسکونی خود تا حدود یکصد مترمربع به عنوان پیش کار ، درختکاری و سبزیکاری نماید و از پرداخت سهم مالکانه آن معاف می باشد . » [۶۵]

امروزه با توجه به مقتضیات زمانه ، قوانینی وضع گردیده که هرچند دارای اثرات مفید و سازنده ای جهت حفظ و نگهداری از درختان و باغها است لیکن باعث بر هم خوردن عرف حاکم و روابط قراردادی فی مابین مالک و غارس وباغبان گردیده و حتی به نوعی باعث انزوا و متروکه شدن انعقاد قراردادهای مغارسه شده است از جمله این قوانین ، ‌قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها مصوب ۳۱/۳/۱۳۷۴و اصلاحیه ها و آیین نامه های بعدی آن می باشد ، به نحوی که ماده اول این قانون چنین مقرر می دارد که : « به منظور حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها و تداوم و بهره‌وری آن‌ها از تاریخ تصویب این قانون تغییر کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها در‌خارج از محدوده قانونی شهرها و شهرک‌ها جز در موارد ضروری ممنوع می‌باشد . » این ماده به این معنا است که اگر مالک و غارس ، قراردادی تا مدت معین جهت غرس اشجار منعقد نموده باشند ، بعد از اتمام مدت قرارداد ، مالک نمی تواند غارس را به قلع و قمع اشجار غر س شده اجبار نماید ، بخصوص اینکه وفق ماده ۱۰ قانون اصلاحی حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها مصوب ۱/۸/۱۳۸۵ ، هرگونه تغییر در قالب ایجاد بنا ، برداشتن یا افزایش شن و ماسه و سایر اقداماتی که بنا به تشخیص وزارت جهاد کشاورزی تغییر کاربری محسوب ‌گردد، چنانچه به طور غیرمجاز و بدون اخذ مجوز صورت پذیرد، جرم می باشد .

دولت نیز عملاً قراردادهای مغارسه و باغبانی را به رسمیت نشناخته و حتی استفاده از قالب و چهارچوب آنها را در پروسه اداری ، در دستور کار خود قرار نداده است به طور مثال در دستورالعمل ضوابط واگذاری اراضی منابع ملی و دولتی برای طرحهای کشاورزی تولیدی و غیرکشاورزی که در سال ۱۳۸۵ از سوی وزیر جهاد کشاورزی جهت اجرا به ادارات جهاد کشاورزی و امور اراضی ابلاغ گردیده ، جهت واگذاری اراضی ملی و دولتی به منظور اجرای طرحهای اقتصادی مغارسه و باغبانی ، صرفاً قالب عقود و قرارداد های بیع ، اجاره و رهنی پذیرفته و پیش بینی گردیده است .

با تمام این تفاصیل یکی از اقدامات موثری که اخیراً انجام پذیرفته و می تواند به توسعه و بهبود باغبانی و درختکاری در کشور کمک کند ، تصویب قانون عضویت دولت جمهوری اسلامی ایران در انجمن بین‌المللی علوم‌ باغبانی می باشد که به نظر می رسد در آینده ای نه چندان دور ، باعث رونق علمی و اقتصادی در این بخش در کشور گردد .

مبحث سوم – تاسیسات حقوقی مرتبط

بسیاری از حقوقدانان ، فقها و اندیشمندان تلاش نموده اند تا ، وضعیت قرارداد های مغارسه و باغبانی را با یکی از عناوین و مقررات قانونی تطبیق نموده و احکام آن را ، در قالب احکام این عنوان قانونی معین ، منطبق نمایند . لذا ما هم در این مبحث سعی خواهیم نمود که این قرارداد را بر اساس نظریات فقها و حقوقدانان در موارد ذیل تقسیم بندی نموده و احکام آنها را تشریح کنیم :

الف – تطبیق احکام قرارداد مغارسه و باغبانی در قالب عقد شرکت

برخی از حقوقدانان معتقدند که چون در عقود مغارسه و باغبانی ، حقوق مالکین متعدد یعنی مالک و عامل در شیئی واحد ، یعنی درختان مورد غرس ، بنحو اشاعه جمع می شود ، بنابراین می توان گفت که قراردادهای مغارسه و باغبانی هم نوعی شرکت هستند و باید احکام شرکت در آنها اجراء شود.[۶۶] اما در این استدلال ایراداتی وجود دارد و قابل مشاهده است که صحت آن را زیر سوال می برد و ما آنها را به شرح ذیل تشریح و تقسیم بندی می کنیم :

  1. در فقه نیز در خصوص اینکه آیا شرکت خود عقد مستقلی به شمار می آید یا خیر اختلاف نظر وجود دارد . با این حال نظر اکثریت فقها این است که شرکت عقدی از عقود است ، ولی این عقد به صرف ایجاب و قبول به وجود نمی آید و شرط تحقق آن این است که مال دو شریک ، قبل از عقد و یا بعد از عقد ممزوج شود . در مورد کالاهایی که از جنس واحد باشند ، لازمه تحقق شرکت امتزاج آنهاست و اگر اجناس مختلف باشند ، راه حل ایجاد شرکت این است که هر یک از شرکا حصه ای از مال خود را به طرف مقابل تملیک نماید . [۶۷]
  2. به نظر می رسد در این نظریه ، به جای پرداختن به « عقد شرکت » ، مفهوم مشارکت ، که عبارت از اجتماع حقوق‏ مالکین در یک چیز به نحو مشاع ، بیان گردیده است . به بیان دیگر در این موضوع ، عقد شرکت به عقدی که نتیجه آن جواز تصرف مالکان در یک چیز می‏باشد ، تفسیر گردیده است . لکن چنین بیانی بسیار دور از حقیقت عقد شرکت می‏نماید ، زیرا جواز تصرف ، یک حکم تکلیفی است که بر عقد مزبور مترتب می‏شود و نمی‏تواند پیکره آن را تشکیل دهد. عقد شرکت امری است که باعث‏ مالکیت مشاع می‏گردد و در صحت آن ، مزج و اختلاط اموال شرط است ، به بیان دیگر در چنین عقدی هریک از دو شریک ، بخشی مشاع از مال خود را که معادل ارزش مال‏ طرف دیگر به مجموع ارزش دو مال است ، به دیگری تملیک می‏کند ، به عنوان مثال اگر کسی یک گاو به ارزش بیست هزار تومان و دیگری یک شتر به ارزش سی هزار تومان دارد و این دو با هم عقد شرکت در این دو مال می‏بندند ، در واقع مالک گاو ۵/۳ سهم از مال خود ( گاو ) را در مقابل ۵/۲ سهم از شتر به دیگری تملیک می‏نماید و صاحب شتر نیز ۵/۲ سهم از شتر خود را در مقابل ۵/۳ سهم از گاو به او تملیک خواهد کرد . در نتیجه مالک گاو ۵/۲ سهم از گاو و ۵/۲ سهم شتر و صاحب‏ شتر ۵/۳ سهم از شتر و ۵/۳ سهم از گاو را تملک خواهد نمود و این در حالی است که هیچ مزج و اختلاطی بین این دو مال در خارج تصور نمی‏شود. با این بیان معلوم می‏گردد که حقیقت عقد شرکت هیچ ارتباطی به جواز تصرف در مال مشترک ندارد ، زیرا مفاد این عقد تنها اشتراک در مال و تبدیل مالکیت جدا به مالکیت‏ مشاع می‏باشد و اگر در ضمن آن ترتیبی برای تصرف اتخاذ نشود ، جواز تصرف در آن – همانگونه که طبیعیت مال مشترک اقتضاء می‏کند – مشروط به اذن و رضایت همه شرکاء می‏باشد و هیچیک حق ندارند بدون اذن دیگری در مال مشترک دخل و تصرف نماید .[۶۸]
  3. به علت اینکه قوانین دیگری بعداً در زمینه تنظیم روابط مالک و غارس یا باغبان وضع شده که با قوانین شرکت مدنی سازگار نیست و قانون مدنی نیز حاوی تمام مقررات لازم الاجرا در مورد عقد شرکت نیست و در این زمینه نقاط مبهم متعددی وجود دارد لذا انطباق این دو با هم پاسخگوی روابط اجتماعی کنونی نخواهد بود .
  4. قانون مدنی عقد شرکت را عقدی عینی توصیف نموده است . به عبارت دیگر آورده هریک از طرفین ، صرفاً باید یک عین باشد لذا از دیدگاه قانون مدنی ، تعهد نمی تواند موجب عقد شرکت شود زیرا همانطور که بیان شد عقد شرکت موجب ایجاد حالت اشاعه می شود و به محض انعقاد عقد هر شریک ، در ذره ذره مال مشترک سهیم و شریک خواهد شد . با این بیان ، تعهد به آوردن آورده ، نمی تواند عقد شرکت را محقق نماید زیرا حالت اشاعه نیز مادام که تعهد عملی نگردیده است ، بوجود نخواهد آمد .در واقع در این فرض مال مشترکی حاصل نگردیده است تا هر یک از شرکاء در آن شریک باشند . در فقه امامیه در این رابطه به دو نوع شرکت اشاره شده است ، شرکت ابدان و وجوه و در مجموع عقیده بر بطلان آن دو است . دلیل عدم صحت از نظر فقها امامیه ، وجود غرر است زیرا میزان عمل اشخاص مختلف یکسان نیست و در نتیجه شرکت در سود و اجرتی که هر یک بدست می آورند غیر واقعی است .[۶۹]
  5. در شرکت می توان احکام تقسیم را اجرا نمود ، اگرچه مال مشترک قابل تقسیم نباشد ، اما در قرارداد مغارسه و باغبانی ، علاوه بر اینکه بعضاً امکان تقسیم وجود ندارد ، مشاهده می شود در برخی موارد ، حتی برهم خوردن عقد هم امکانپذیر نیست مثلاً با فوت غارس یا مالک ، این حقوق به ورثه منتقل می شود ، یا در جایی که شراکت طرفین صرفاً در مورد درختان باشد ، نمی توان درختان را از اصل زمین جدا نمود و ممکن است این شراکت مدتها ادامه داشته باشد .
  6. در بیشتر موارد در قرارداد مغارسه و باغبانی برخلاف عقد شرکت ، مالک در ضررهای وارده به درختان سهیم نیست و به صورت یکطرفه ضررهای وارده به غارس یا باغبان تحمیل می شود .
  7. باتوجه به اینکه اگر بپذیریم که مغارسه و باغبانی نیز نوعی شراکت مدنی است باید نوع آن را شرکت اختیاری قلمداد نمائیم لذا باز هم درخصوص مدت آن و نوع و ماهیت آن با ایراد قانونی مواجه خواهیم بود زیرا در صورت عدم تعیین مدت در عقد شرکت ، هریک از طرفین می تواند از شرکت رجوع کند (ماده ۵۸۶ قانون مدنی) به بیان دیگر ، شرکت از عقود اذنی و مبتنی بر وکالت می باشد و به همین جهت مشمول احکام عقد جایز است لذا عقد شرکت بنا به اراده هر یک از شرکا قابل فسخ می باشد . در حالی که قرارداد مغارسه و باغبانی ماهیتاً چنین خصیصه ای را ندارد . [۷۰] لذا در مجموع به نظر می رسد علی رغم اینکه می توان بسیاری از احکام عقد مغارسه و باغبانی را با عقد شرکت مطابقت نمود ، لیکن باز هم در تفسیر برخی از احکام خاصه آن با مشکل اساسی مواجه هستیم و بنابراین از طریق عقد شرکت نمی توان این ایرادات را برطرف نمود .

ب – تطبیق احکام عقود مغارسه و باغبانی در قالب عقد صلح

عده ای از حقوق دانان معتقدند که احکام عقود مغارسه و باغبانی با عقد صلح نیز حاصل می شود و مطابق ماده ۷۵۸ قانون مدنی لازم نیست شرایط و احکام خاصه آن رعایت شود و باین جهت است که صاحب تحریر المجله و استاد عبده ، انعقاد مغارسه را با عقد صلح و مصالحه جایز و قانونی دانسته‌اند .[۷۱] با این حال بر این نظریه نیز ایراداتی وارد است از جمله :

  1. میان فقها درباره عقد صلح ، نظر واحدی وجود نداشته و به دو نظریه مختلف تمایل دارند. بر اساس یک دیدگاه که نظر مشهور فقهای ماست ، عقد صلح ، عقدی مستقل است و فرع عقود دیگر نمی‏باشد ، اما ، مطابق دیدگاه دوم ، عقد صلح فی نفسه اصل نیست ، بلکه فرع پنج عمل حقوقی دیگر، یعنی بیع، ابراء، اجاره، عاریه و هبه خواهد بود. شایان ذکر است که انتخاب هر یک از این دو نظر، آثار متفاوت و مهمی دارد که در جای خود بایستی مورد بحث و بررسی قرار گیرد. اما قانون مدنی نظریه مستقل بودن عقد صلح را پذیرفته است ، با معنی وسیع و گسترده ای که عقد صلح در قانون مدنی ما دارد ، فرق بین آن و سایر عقود کمی دشوار به نظر می رسد .[۷۲]
  2. صلح باید در مقام یکی از عقود معینه و به صورت تملیکی باشد ، ولی عقد مغارسه و باغبانی نه جزو عقود معین است و نه تملیکی ، به بیان دیگر صلح عقد معوض تملیکی است اما مغارسه و باغبانی عقد معوض عهدی ؛ توضیح اینکه در شرع ما در خصوص صلح عهدی یا التزامی قاعده و مبنایی مشاهده نشده و در نوشته فقها نیز دیده نمی شود که به طور صریح از صلح التزامی (عهدی) اسم برده باشند . در قانون مدنی نیز صراحتاً از صلح التزامی یا عهدی اسمی برده نشده است و دیده نمی شود که حقوقدانان ما ( البته به جز آقای دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ) از این عقد نامی برده باشند . صرفاً در ماده ۷۶۸ قانون مدنی صلحی در قالب تعهد به نفع شخص ثالث قید گردیده که با کمی تسامح در آن ، نهایتاً متوجه می شویم که این عنوان دست کم در مورد متصالح ،‏ عقدی عهدی است نه تملیکی . [۷۳] اما در عقد مغارسه و باغبانی هیچگونه تملیکی به وجود نمی آید ، بلکه به طور مثال در مغارسه مالک زمین خود را در اختیار غارس قرارمی دهد تا در زمین غرس اشجاری انجام گردد تا بعد از انجام آن به نحو صحت ، از درختان غرس شده یا از زمین و یا موارد دیگر به غارس تملیک شود . باتوجه به عدم ارتباط موضوعی ، تحقیق بیشتر در این خصوص و قضاوت راجع به آن را به خواننده محترم واگذار می نماییم . فقط این نکته را یادآوری می کنم که به نظر ما منطقی و صحیح نیست عقدی که خودش ( مغارسه ) به دلیل عدم سابقه در فقه و قانون مورد تردید و انکار قرار دارد را با عقدی دیگر ( صلح التزامی یا عهدی ) که ماهیت وجودی خودش نیز شبیه قرارداد قبلی است ، توجیه و تفسیر کنیم .
  3. بسیاری از خیارات و احکام در عقد صلح وجود دارد که در مورد مغارسه و باغبانی امکان استناد به آنها امکان پذیر نیست .[۷۴]
  4. صلح عمدتاً مبتنی بر تسامح و تساهل است ، اما مغارسه و باغبانی تسامحی نبوده و جزو عقود مغابنه ای محسوب می گردند . توضیح اینکه هرچند زیربنای‌ صلح‌ التزامی‌ برتعهد متقابل‌ نهاده‌ شده‌ است‌ ولی‌، بین‌ دو عوض‌ یا تعهد ، معمولاً تعادل‌ نسبی‌ اقتصادی‌ وجود ندارد تا مصالح‌ در برابر مالی‌ که‌ به‌ متصالح‌ تملیک‌ می‌کند ، تعهدی‌ معادل‌ آن‌ یا افزون‌تر مطالبه‌ نماید . لذا صلح عهدی از عقود مسامحه‌ای‌ است‌ ، نه مغابنه ای . [۷۵]

ج – تطبیق احکام عقود مغارسه و باغبانی در قالب عقد اجاره

برخی دیگر از حقوقدانان تلاش نموده اند تا احکام قرارداد مغارسه و باغبانی را در قالب عقد اجاره تفسیر و تعبیر کنند و بخصوص قضات ما در دیوان عالی کشور به این نظریه گرایش شدید دارند . اما آیا مغارسه یا باغبانی به عنوان اجاره ممکن است ؟

ماده ۴۶۶ قانون مدنی ، اجاره را عقدی می داند که به موجب آن مستأجر مالک منافع عین مستاجره می شود و به عبارت دیگر اجاره تملیک منافع است دربرابر عوض معلوم ، چنانکه بیع تملیک عین است دربرابر عوض معلوم و مطابق ماده ۴۶۷ قانون مزبور ، عین مستأجره نمیتواند اشیاء یا حیوان باشد و فقط میتوان مورد اجاره را انسان یا به تصریح ماده ۵۱۲ اشخاص دانست که در اینصورت عقد مغارسه و باغبانی باین شکل انعقاد می یابد که صاحب زمین (موجر) ، عمل غرس و باغبانی عامل ، یعنی (اجیر) را ، در مقابل مال الاجاره معین (اجرت) ، اجاره می کند.

با توجه به ذات و ماهیت مغارسه دیده می شود که علاوه بر عمل اجیر موضوع‌ دیگری که آن اشجار و نهال‌های مورد غرس است ، وجود دارد که اگر عقد مغارسه بشکل‌ اجاره انعقاد یابد ، دیگر مورد و محملی برای اینکه عامل از خود درخت و نهال داشته‌ و در زمین مستأجر بکارد وجود ندارد ، زیرا مورد اجاره فقط عمل است نه چیز دیگر.

بلی اگر صاحب زمین نهال‌ها و درخت‌ها را هم خود بدهد و آب هم از خود داشته باشد و عوامل دیگر از قبیل ابزار کار و وسایل دفع آفات و کود و غیره را نیز در اختیار عامل بگذارد عقد اجاره تحقق پیدا میکند و دراین مورد دیگر موضوع مغارسه منقضی است.

اما عادتاً در مغارسه صاحب زمین ، فقط زمین را در اختیار میگذارد و نهال و درخت‌ و ابزار و وسایل دیگر متعلق به عامل است. بنابراین تطبیق و انعقاد عقد مغارسه به شکل اجاره انسان ، از نظر کلی محل اشکال‌ و تأمل است.[۷۶]

با این حال در ماده ۹ آئین نامه اجرائی قانون تعیین روابط مالک و غارس از قرارداد اجاره نام برده شده است : « … ترتیب‏ تقسیم محصول بین مالک و درختکار اعم از جریبانه یا تقسیم عین محصول‏ در اجاره ‏نامه تعیین می شود . »

د- تطبیق احکام قرارداد مغارسه و باغبانی در قالب عقد مزارعه

برخی از دانایان حقوق ، پا را فراتر نهاده و استدلال می کنند که عقود مغارسه و باغبانی همان عقد مزارعه و یا نوعی از آنست و عقد مستقلی نیست و زراعت شامل‌ انواع کشت و زرع است ، اعم از درخت و نبات و غیره و نیازی به عنوان جدید «مغارسه» نیست . استدلال ایشان این است که :

الف – از نظر فن کشاورزی ، زراعت عمل آوردن زمین است برای پروراندن‌ نباتات و بدست آوردن محصول با استفاده از مواد و عناصر طبیعی و یکی از اقسام زراعت‌ هم ، باغبانی و کشت و تربیت درختان باردار یا بی‌بار است ، بنابراین در عرف فلاحت‌ ، درختکاری هم داخل در کلمه زراعت است.

ب – موضوع زراعت ، نبات است چنانکه موضوع طلب ، انسان است و نباتات‌ و جمادات و حیوانات شامل همه موجودات بوده و درخت جزو نباتات است نه جزو جمادات‌ و حیوانات . بنابراین زراعت یا تهیه و تربیت نباتات شامل کشت بوته‌ها و نهال‌ها و درختهای‌ کوچک و بزرگ و میوه‌دار و بی‌میوه هم می باشد.

ج – ماده ۵۱۸ قانون مدنی در تعریف مزارعه کلمه زراعت بکار برده و منعی‌ برای شمول آن به کشت درخت نیست ، یعنی موضوع بطور عام ذکر شده و تقیید و تشخیص وجود ندارد . لذا مواد مربوطه به مزارعه با توجه به نظر مقنن شامل زراعت‌ بطور عام است که درختکاری هم جزو آنست .

اما به نظر می رسد این استدلال به هیچ عنوان قانع کننده و صحیح نیست زیرا :

اولاً – درست است که زراعت از نظر فنی عمل آوردن و احیاء زمین است و تعریف‌ مربوط به خود زمین است نه موضوع زرع و جنس مزروع ، اما آنچه مسلم است در عرف‌ عامه و اصطلاح خاصه زراعت به کشت غلات و حبوبات و یونجه و علوفه و انواع صیفی‌ اطلاق میشود و زراعت درخت میان عرف مصطلح و معمول نیست.

ثانیاً – زراعت‌ از نظر فن کشاورزی ، به عمومی و خصوصی تقسیم می گردد .‌ زراعت عمومی عبارت از تربیت زمین و پروراندن خاک بوسیله شخم و آیش و تخم پاشی‌ و کود دادن و آبیاری و دفع آفات و درو . زراعت خصوصی شامل کشت و زرع نباتات‌ مختلف است که از پنج دسته مغذی ، صیفی ، علوفه‌ای ، طبی و مکیف خارج نیست اما کاشتن درخت و نشاندن نهال نه جزو زراعت عمومی است و نه جزو زراعت خصوصی‌ بلکه جزو باغبانی و درختکاری است که رشته‌ای خاص از فن کشاورزی (فلاحت) می باشد.

ثالثاً – کلمه مزارع که جمع مزرعه و اسم مکان زراعت است عادتاً در مورد زراعت صحرائی یعنی غلات و حبوبات و نباتات صیفی و علوفه و گیاههای طبی و صنعتی‌ استعمال می شود و مثلاً مزرعه درخت مصطلح نیست بلکه باغ درخت معمول است که‌ شامل باغ میوه و باغ مرکبات و نخلستان و تاکستان و قلمه‌زار و غیره میباشد.

رابعاً – نظر مقنن از مواد مزارعه تعریف زراعت و احکام آن و کشت انواع‌ نباتاتی است که عادتاً در یکسال بعمل می آید و باین ترتیب نباتاتی مثل چائی و یونجه‌ و نظائر آنها که معمولاً بوته آنها چندین سال در زمین می ماند و حاصل میدهد و چندین‌ چین و برداشت میتوان کرد از شمول دائره مزارعه خارج و وارد در مغارسه و باغبانی میباشد و بهمین جهت‌ است که :

  1. برای« درخت و امثال آن » که منظور بوته‌ها و نهال‌ها و نظائر آنهاست‌ ، باب جداگانه‌ای به عنوان «مساقات» باز کرده است و اگر درخت را جز مزارعه میدانست‌ برای تربیت و ببار آوردن آن نیازی بوضع باب دیگر نداشت.
  2. در مواد ۵۲۱ و ۵۳۳ و ۵۳۸ قانون مدنی که ذکری از عوامل زراعت‌ به میان آورده ، فقط به ذکر عنوان « بذر » یعنی تخم اشاره کرده و از « نهال و ریشه » صحبتی ننموده‌ است . باین ترتیب دیده میشود که مزارعه را به کشت بذر انحصار داده و به غرس اشجار و قلمه‌زدن توجهی نداشته است.
  3. مقنن « حبه » را از « اصله » که اولی در زراعت و دومی در کشت درخت‌ استعمال می شود ، تفکیک کرده است زیرا در ماده ۳۳ قانون مدنی می گوید : « نما و محصولی که از زمین حاصل می شود ، مال مالک زمین است‌ ، چه خود بخود روئیده باشد یا بواسطه عملیات مالک ، مگر اینکه نما یا حاصل‌ از اصله یا حبه غیر حاصل شده باشد که در اینصورت درخت و محصول مال‌ صاحب اصله یا حبه خواهد بود اگر چه بدون رضای صاحب زمین کاشته‌ شود. » صراحت ماده ۳۳ مربوط به « نمائات » و « محصولات » است که اولی را ثمره اصله ، یعنی درخت و دومی را ثمره حبه ، یعنی بذر دانسته و در باب مزارعه هم از بذر و محصول صحبت کرده و از اصله و نماء مطلبی بمیان نیاورده است.

خامساً – در بسیاری از کتابهای فقهی و حقوقی ، مزارعه و احکام آن را جدا از مغارسه‌ ذکر کرده‌اند . از حقوقدانان معاصر ، فقط استاد عبده اشاره به مغارسه در ذیل‌ باب مزارعه کرده و آنرا قسمتی از مزارعه دانسته که اینک عین آن نقل می شود : « در قسم دیگری راجع به غرس اشجار- ممکن است قسم دیگری راجع بغرس‌ اشجار اتفاق افتد و آن عبارتست از اینکه صاحب زمینی ، زمین خودرا به اختیار دیگری‌ بگذارد که در آن زمین غرس اشجار کرده و در محصول آن با همدیگر به نسبت معینی‌ شریک باشند . »

بنا بدلایل مذکور می‌بینیم که عقود مغارسه و باغبانی ، قراردادهایی مستقل هستند و موضوع آنها‌ توافق بین صاحب زمین و عامل بمنظور کاشتن درخت و نشاندن نهال و تربیت اشجار و به ثمر رساندن آنهاست ، با تعیین حصه مشاع معین برای هریک از مالک و عامل و حال‌ آنکه مزارعه عقدی است مربوط به زراعت و موضوع آن موافقت بین مزارع و عامل است‌ ، برای شخم زمین و کشت بذر و آبیاری و تهیه محصولات زراعتی[۷۷] لذا به نظر ما نظریه پذیرش عقود مغارسه و باغبانی به عنوان نوعی از انواع قرارداد مزارعه و عدم مستقل بودن آن با مشکل مواجه بوده و صحیح نیست .

ه – تطبیق احکام مغارسه و باغبانی در قالب عقد مساقات

در خصوص قرارداد باغبانی ، به نظر ما علی رغم تفاوت هایی که میان این قرارداد با عقد مساقات وجود دارد ، در نهایت احکام قرارداد باغبانی بر احکام عقد مساقات منطبق بوده و یکسان می باشند و در فصول بعد نیز به آن اشاره خواهیم کرد . اما برخی با توجه به شباهت های بسیار زیاد میان عقد مساقات و قرارداد مغارسه ، تلاش کرده اند تا احکام مساقات را برای مغارسه نیز جاری و ساری نمایند . اما از متن قانون مدنی و تفسیرهای آن از سوی بزرگان علم حقوق ، آنچه استفاده می شود اینست که مساقات‌ ، مربوط است به تربیت و آبیاری و ببارآوردن درختان موجود ، بمنظور تحصیل ثمره آنها و حال آنکه با توجه به تعریف مغارسه ، عقد مزبور عبارتست از قرارداد درختکاری از طرف‌ عامل در زمین مغارس .

با مقایسه مساقات و مغارسه دیده می شود که در مساقات مورد معامله عبارتست‌ از « درخت موجود و امثال آن » ولی در مغارسه مورد معامله عبارتست از « نشاندن نهال‌ و کاشتن درخت » . یعنی در اولی ، درخت موجود در زمین را به عامل می سپارند و در دیگری زمین را به عامل می سپارند که در آن درخت بکارد. باین ترتیب دیده می شود که عقد مساقات ، غیر از عقد مغارسه است و فقط شباهت‌ زیادی به آن دارد ، چه در اولی عمل عامل تربیت و نگاهداری اشجار مغروسه موجوده است‌ و در دومی کشت درختان و به وجود آوردن اشجار و تربیت آنها . همچنین تعهد غارس در عقد مغارسه جهت غرس اشجار از جمله اقسام تعهد به نتیجه است و غارس باید حتماً نسبت به غرس اشجار به نحو صحیح در زمین و احیاء ملک اقدام نماید تا مستحق حقوق غارسی و اجرت مقرر گردد ، در غیر این صورت ، حتی می توان غارس را مسئول خسارات وارده به مغارس تلقی نمود وشاید به همین دلیل است که وظیفه تامین نهال ، آب و سایر ابزار و آلات و انجام مقدامات لازم در این خصوص بر عهده غارس قرار داده شده و به نظر ما برای همین تعهد به نتیجه است که حقوق غارسی ، به غارس تعلق می گیرد اما در مساقات ، باغبان صرفاً متعهد می گردد تا تمام سعی و تلاش خود را جهت نگهداری و مراقبت از درختان انجام دهد و بنابراین تعهد وی از جمله اقسام تعهد به وسیله است و بنابراین مسئول خسارات و حوادثی که بدون تعدی و تفریط وی به موضوع قرارداد وارد می گردد ، نمی باشد .

ممکن است این ایراد مطرح گردد که هر مغارسه ای متضمن نوعی مساقات نیز است و میان آنها رابطه منطقی و نسبت عموم و خصوص مطلق وجود دارد ، بدین نحو که « هر مغارسه ای مستلزم انجام نوعی مساقات است اما هر مساقاتی نیازمند انجام مغارسه نیست » لیکن در خصوص این استدلال نیز باید معتقد باشیم که اولاً مساقاتی که در مغارسه برای رشد درختان و به ثمر رسیدن آنها انجام می شود ، با مساقاتی که در عقد خاص آن در حال انجام است ، ماهیتاً متفاوت است زیرا نگهداری از درختان در مغارسه ، کمی عام تر و شامل انواع درختان مثمر و غیر مثمر بوده و به منظور به ثمر و نتیجه رساندن درختان در مرحله اولیه است اما قرارداد مساقات جهت استمرار و ادامه استفاده و بهره بکشی مستمر و مداوم از درختان بوده و صرفاً در جهت نگهداری وآبیاری از درختان مثمر موجود مورد استفاده قرار می گیرد . ثانیاً در بسیاری از قرارداد های مساقات نیز چنانچه درختان از بین بروند ، باغبان متعهد می گردد تا به جای آنها درختان جدید غرس نماید و به نظر می رسد که غرس درختان جدید به جای درختانی که در حین مساقات به دلایل مختلف از بین می روند نیز از جمله تعهدات باغبانان باشد . همچنین تعهد باغبان در عقد مساقات ، در مقابل حصه مشاع معین از ثمره واقع می‌شود اما در قرارداد مغارسه ، هنوز ثمره ای به وجود نیامده تا انجام مساقات از سوی غارس را در ازای آن قلمداد نمائیم .

بالنتیجه عقد مغارسه عقد مستقلی است ، غیر از مساقات و از عقود شایعه‌ و معموله است که در حال حاضر در « حقوق ایران » جائی برای خود باز کرده است .[۷۸]

و – تطبیق قرارداد مغارسه و باغبانی در قالب ماده ۱۰ قانون مدنی

نظر غالب و شایع در حقوق ایران این است که اکثر عقود و قراردادهایی که در قانون و شرع نامی از آنها ذکر نگردیده را به وسیله ماده ۱۰ قانون مدنی تفسیر نموده و صحت آن را استخراج می نمایند ، بدین نحو که ماده ۱۰ قانون مدنی مقرر داشته است : « قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است. » به اعتقاد اکثر حقوقدانان ، این ماده ناظر به قراردادهای نامعین می باشد . به بیان دیگر در قانون مدنی ، ما باب های مستقلی برای عقود معین داریم . عقود معین ، قراردادهایی هستند که قانونگذار نام معینی را برای آنها اختصاص داده و به دلیل شیوع آن در معاملات بین مردم ، تنظیمات آن را برعهده گرفته است . اما در کنار آن ، ماده ۱۰ ذکر شده ، ناظر به عقود غیر معین می باشد . قراردادهای نامعین ، قراردادهایی هستند که قانون نام معینی به آنها اختصاص نداده و عهده دار تنظیمات قانونی آنها نشده است . این عقود از این نظر که تابع قواعد عمومی قراردادها هستند ، با قراردادهای معین مشابه هستند ، اما چون شیوع چندانی ندارند قانونگذار احکام آنها را بیان ننموده است .[۷۹]

بیشتر حقوقدانان تلاش نموده اند که قرارداد مغارسه و باغبانی را با استفاده از این ماده توجیح نموده و صحیح جلوه دهند . این دسته از علمای علم حقوق معتقدند که ، اگر عقد مغارسه یا قرارداد درختکاری را مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی قرار دهیم ، باعتبار صراحت آن ، اگر مدت در قرارداد ذکر نشده باشد عقد صحیح است .[۸۰] بنابراین نظریه می توان هر شرط موافق قانون را که مورد توافق طرفین قرار دارد ، در قرارداد گنجاند . اما به نظر می رسد این نظریه نیز ، با توجه به دلایل ذیل صحیح نبوده و قابل پذیرش نباشد :

  1. عمده دلایل کسانی که تلاش دارند تا قرارداد مغارسه را از این طریق صحیح جلوه دهند ، موضوع عدم ذکر مدت در بیشتر قرارداد های عرفی می باشد اما در فصول قبل ذکر کردیم که در عقد مغارسه نیز مانند قرارداد مزارعه مدت‏ جزء ارکان اصلی و شرایط صحت معامله است و بدون تعیین مدت اساساً عقد باطل است‏ و اتفاقاً همین نکته است که در صورت شمول قرارداد مغارسه به ماده ۱۰ قانونی مدنی ایجاد اشکال می کند زیرا مطابق عمومات آن ماده ، قرارداد مغارسه‏ای که بدون ذکر مدت تنظیم شود ، ظاهراً بلا اشکال است و حال آنکه مطابق مقررات مربوط به عقد مزارعه و از باب وحدت‏ ملاک و تنقیح مناط با عقد مغارسه ، اگر مدت در عقد ذکر نشود ، آن عقد باطل و فاقد اعتبار قانونی است و حق اینست که چنین باشد زیرا تصور عقد بدون مدت و یا لااقل شرایطی‏ برای فسخ آن با مبانی حقوقی تباین دارد و ایجاد اشکالات عملی در روابط مدنی می کند .
  2. موضوع دیگر این است که شاید با نظر سطحی به قراردادهای مغارسه ، آن را از شمول « عقد معین » خارج دانسته و تابع ماده ۱۰ قانون مدنی‏ قرار دهیم ولی چون در حقوق اسلام و ایران ، هر نوع توافق و تراضی بین دو نفر که حق‏ و تعهدی برای طرفین ایجاد نماید و منشاء الزاماتی باشد ، از مقوله عقود است و قرارداد و پیمان از لحاظ ماهیت و شرایط اساسی ، غیر از معامله و عقد چیز دیگر نیست و از طرفی حتماً لازم نیست که تمامی عقود معین و احکام آنها در قانون مدنی ذکر شود . وقتی عنوان قانونی خاص در خصوص قرارداد مغارسه داریم و بسیاری از احکام را قانونگذار بیان کرده و انعقاد این قرارداد نیز میان مردم شایع است لذا به نظر ما کافی است که این قرارداد از عنوان نامعین خارج و جزو قراردادهای معین قرار بگیرد . بنابراین‏ چنین توافقهایی را که برای غرس اشجار و درختکاری بعمل آمده از نظر حقوقی و اصطلاحی‏ باید قرارداد مغارسه نامید . ( قرارداد معین )
  3. قراردادهای نامعین نیز باید یک سری محدودیت ها را رعایت کنند از جمله این محدودیت ها ، می توان به مصادیق ذیل اشاره نمود : بطلان و منع شرط کار مادم العمر یا بدون تعیین مدت در عقد کار ( مفهوم مخالف ماده ۵۱۴ و ۵۱۵ قانون مدنی ) و بطلان عقد اجاره یا مزارعه در صورت عدم تعیین مدت ( مواد ۴۶۸ و ۵۱۸ قانون مدنی ) همچنین کاملاً مسلم است که قراردادهایی که بر طبق ماده ۱۰ قانون مدنی منعقد می گردند ، باید شرایط اصلی صحت قراردادها را داشته باشند و اتفاقاً یکی از شرایط اساسی صحت معامله نیز ، معین بودن موضوع معامله است به بیان دیگر ، باید مال یا تعهد بر ذمه اشخاص دقیقاً مشخص بوده و برای هیچ یک از طرفین معامله مجهول نباشد[۸۱] اما آیا به راستی در خصوص عقد مغارسه ، وضعیت مورد معامله کاملاً مشخص و معلوم است ؟ آیا غارس می تواند با اطمینان بگوید که درختان را به چه تعداد و اندازه ای و در چه موقع و زمانی و در چه وضعیتی به مالک تحویل دهد ؟ و اصولاً این قرارداد در چه زمانی تشکیل و ایجاد می شود ؟ ( زمان انعقاد قرارداد یا زمان کاشت درخت یا زمان ایجاد حیات درخت و …. ) ضمن اینکه در مشروعیت شرعی آن نیز تردید وانکار وجود دارد . بنابراین کسانی که قرارداد مغارسه را صحیح نمی دانند ، آن را فاقد یکی از شرایط اساسی صحت معامله یعنی فقدان علم کافی (جهالت به موضوع) دانسته و آن را مصداق غرر و دارای ایراد شرعی می دانند . پس قانونگذار آزادی مطلق به متعاقدین نداده است و شروطی از قبیل علم به عوضین ، قدرت بر تسلیم عوضین و مال بودن عوضین را هم قرار داده است . همچنین برای متعاقدین نیز شروطی وضع نموده است و بدون مراعات آنها ، عقدی صحیح نیست ، خواه عقد معین باشد یا نا معین .[۸۲]

ز – تطبیق قرارداد مغارسه در قالب پیشنهادی تحقیق

به نظر ما قرارداد مغارسه ، یک عقد مستقل می باشد که از نظر برخی احکام ، از قرارداد مزارعه پیروی می کند و برخی از احکام آن را نیز قانونگذار به صورت جداگانه و خاص بیان کرده و برخی دیگر از احکام آن را هم عرف و عادت محل معین می کند . بنابراین به طور خلاصه باید بگوییم :

الف ) از احکام عقد مزارعه پیروی می کند زیرا :

  1. با قیاس از ماده ‌ ۵۴۵ قانون مدنی که مقرر می دارد : « مقررات راجعه به مزارعه که در مبحث قبل ذکر شده است در مورد عقد مساقات نیز مرعی خواهد بود … » و با توجه به شباهتهایی بسیار زیادی که میان عقد مغارسه و عقد مساقات وجود دارد و بسیاری از حقودانان و فقها نیز هیچ تفکیکی میان آنها قائل نشده اند و ویژگی خاصی نیز در عقد مساقات وجود ندارد که احکام مزارعه شامل آن شود ولی شامل قرارداد مغارسه نشود لذا ما معتقد هستیم که قرارداد مغارسه علی رغم استقلال از لحاظ برخی از احکام ، تابع عقد مزارعه به شرح مندرج در قانون مدنی می باشد .
  2. حقوق زارعانه که در عرف و قانون اصلاحات ارضی وجود دارد ، در معنای اعم شامل حقوق مغارسه نیز می شود و حتی در بندهای فوق گفتیم که رویه قضائی نیز حقوق مغارسه را جزو حقوق زارعانه می داند .
  3. با قبول و انطباق شرایط عقد مزارعه با قرارداد مغارسه ، اشکالات مربوط بامور مرافعاتی‏ و مسئله تنظیم و اعتبار و صحت اسناد و مناسبات مدنی افراد در این قبیل معاملات ، حل‏ و برطرف می گردد و برمبنای ضابطه فقهی و قانونی ، احکام صادر و دعاوی قطع و فصل‏ و اسناد رسمی تنظیم می گردد .
  4. تنها ایرادی که در این خصوص باقی می ماند ، ایراد مربوط به شرط بیان مدت است زیرا همچنان این ایراد وجود دارد که اگر آن را عقدی مستقل و تابع احکام مزارعه بدانیم صحت آن منوط و مشروط به ذکر مدت است‏ و اگر مدت ذکر نشود باطل است و همانگونه که فصول قبل نیز ذکر کردیم ، در عرف و عادت به مساله مدت در عقد مغارسه کمتر توجه شده و تعیین مدت میان طرفین از اهمیت زیادی برخوردار نیست .[۸۳] به علاوه موضوع شراکت در زمین یا درختان و ایجاد حقوق غارسی نیز ، با مباحث مطروحه در عقد مزارعه به هیچ عنوان سازگاری و مطابقت ندارد . اما این ایرادات را ما در این خصوص وارد ندانسته و به آن در ابتدای مبحث پاسخ داده ایم زیرا معتقدیم که قرارداد مغارسه در خصوص برخی از احکام نیز از عرف و یا قانون خاص خود پیروی می کند و در این دو مقوله هم ، قانونگذار با تدوین قانون راجع به تعیین سهم مالک و زارع نسبت بمحصول زمینهای زراعتی و آیین نامه آن ایرادات را مرتفع نموده و عرفهای محلی این ابهامات را بدون پاسخ رها نکرده است و برای آن راه حل منطقی دارند .

ب – دارای احکام خاص قانونی است زیرا :

  1. قانون راجع به تعیین سهم مالک و زارع نسبت بمحصول زمینهای زراعتی و آیین نامه آن هرچند تاکنون به درستی اجرا نشده است اما به هر حال هنوز آثار اجرایی آن مرتفع نشده و به قوت خود باقی است و این نشانه اراده عملی قانونگذار جهت بقای این قانون می باشد .
  2. در این قانون به دو موضوع بسیار مهم اشاره شده که البته همین صرف اشاره به آنها ، جهت نشان دادن اهمیت توجه قانونگذار به این مقوله بسیار مهم ، کافی می باشد . این دو مقوله ، تعیین سهم طرفین و تعیین مدت در روابط مالک و غارس می باشد که گفته شد در خصوص این دو موضوع می توان از این قانون کمک گرفت .
  3. دلایل عدم اجرای این قانون ، به علت ضعف قانون و یا ابهام در آن نبوده بلکه به دلیل گستردگی عرف های محلی ، امکان اینکه قانونی وضع شود تا بتواند تمامی روابط و شرایط و احکام خاصه این گونه قراردادها را تحت پوشش قرار دهد ، عملاً وجود ندارد همچنین به نظر ما ، مهمترین دلیل عدم اجرای این قانون ، شرایط خاص حاکم در زمان تصویب آن یعنی ممانعت و مخالفت اربابان و مالکین بزرگ و قدرتمند ، با اجرای این قانون و بیسوادی و کم اطلاعی مردم عادی و عوام از تصویب این قانون بوده است . از جمله دلایل دیگر که سبب عدم اجرای این قانون گردید ، تصویب و اجرای قوانین و مقررات اصلاحات ارضی در کشور بوده که به لحاظ اهمیت آن ، سبب به حاشیه کشیدن این قانون شده است .

ج- دارای پشتوانه عرفی می باشد زیرا :

  1. سالهاست که اقتصاد مردم ایران ، بدون اینکه شرع مقدس اسلام به طور صریح از آن حمایت کند وحتی در برخی از زمان ها ، حکم بطلان آن هم از سوی علما نیز صادر شده است ، از طریق این قرارداد در حال انجام است و از طریق این قرارداد ، در حال کسب درآمد و ارتزاق هستند . ضمن اینکه این موضوع سبب احیاء اراضی بلا استفاده و معطل افتاده نیز خواهد شد و در نهایت رونق اقتصادی کشور را در بر دارد .
  2. در بسیاری از موارد به دلیل شیوع و رواج بسیار شدید این قرارداد در میان مردم ، هیچگونه قرارداد کتبی میان طرفین رد و بدل نمی گردیده و صرف اینکه مالک ، از شخص خاصی دعوت می نموده تا در زمین وی به غرس اشجار به پردازد ، به معنای انعقاد قرارداد بوده و بقیه شرایط و آثار آن را عرف محل معین می کرده است .
  3. حتی در بسیاری از مواقع دیده می شود که در صورت بروز اختلاف میان طرفین در خصوص شرایط مورد قرارداد ، به جای مراجعه طرفین به مراجع قضائی ، اشخاص با مراجعه به عالمین و دانایان منطقه و یا با استعلام از متخصصین و خبره های محلی ، اختلافات خود را حل وفصل می نمایند .

فصل دوم – وضعیت حقوقی و فقهی عقد مغارسه و باغبانی و شرایط آن

مقنن اسلام درباره عقود ومعاملات ، آنچه را که بین عامه ، معمول ومتداول و متعارف بوده ، در صورتیکه جهت فساد ومضرتی در آن تشخیص نداده ، امضاء و تجویز نموده و آنچه را که بر خلاف مصلحت و موجب ضرر و فساد بوده ، منع ونهی کرده است و این تجویز و منع از راه سنت بما رسیده است یعنی در نتیجه قول و فعل و تقریر مقنن ، پی برده ایم به اینکه کدام عقد تنفیذ و کدامیک نهی شده است .

فقهای اسلام در این زمینه ، به کوشش بسیاری پرداخته اند و برای نشان دادن ضابطه و ملاک صحت و بطلان عقود ، اجازه و نهی شارع را درباره هریک ضبط وبیان کرده اند بطوریکه تقریباً هیچ عقدی از عقود نیست که درباره صحت وبطلان آنها و احکام مربوطه به هریک ، خبری نقل نکرده باشند .

در مباحث فصل قبل اشاره شد که فقها و حقوقدانان ، در خصوص وضعیت عقد مغارسه و باغبانی نیز تحقیقات بسیاری کرده و در نهایت در خصوص آن اختلاف نظر داشته و به دو دسته تقسیم می شوند : قسم اول عده ای از متقدمین فقها هستند که به دلایل مختلف ، معتقد به بطلان این قراردادها بوده و انعقاد اینگونه عقود را صحیح نمی دانند . اما دسته دوم که عمدتاً از جمله نوظهوران ومتاخرین ایشان هستند برای صحت و صحیح بودن این عقود ، دلایل خاص و منطقی خود را داشته و رواج آن را درجامعه معلول همین استدلال منطقی می دانند . بدیهی است که هم معتقدین به بطلان و هم قائلین به صحت ، برای توجیه نظریات خود درخصوص وضعیت عقود مغارسه وباغبانی ، شرایط و آثاری را نیز تبیین نموده اند که درادامه به تشریح آنها خواهیم پرداخت .

بررسی دیدگاه های مختلف راجع به وضعیت حقوقی و فقهی عقد مغارسه و باغبانی از آن جهت اهمیت دارد که مشخص می کند چه استدلال و منطقی در بیان علت معتقدان به بطلان یا صحت اینگونه عقود وجود دارد و خوانندگان بهتر می توانند از میان این نظریات ، اندیشه اقوی تر ومناسب تر را برگزیده و در عمل از آن استفاده نمایند .

باتوجه به مراتب فوق ، ما ابتدا وضعیت عقد مغارسه را از دیدگاه فقهای اسلامی (فقهای امامیه و علمای عامه ) بررسی نموده و سپس آن را از جایگاه حقوق ایران ، مورد کنکاش قرار می دهیم و در مباحث بعد عقد باغبانی را به همین طریق مورد تحقیق و بررسی قرار خواهیم داد .

مبحث نخست – بررسی وضعیت عقد مغارسه از دیدگاه فقه اسلامی

فقهای اسلامی اعم از فقهای عامه و امامیه ، عقد مغارسه را به خوبی شناخته و همانگونه که در فصل قبل نیز بیان شد تعاریف مختلف و جالبی را از آن ارائه نموده اند . اما هریک از ایشان ، در جهت بیان دلایل خود برای بطلان یا صحت عقد مغارسه استدلالاتی را ارائه نموده که هدف ما در این مبحث ، بیان این استدلالات و شرایط مندرج در کلام این فقها می باشد .

گفته شد به طور کلی فقیهان اسلامی دراین باره دو نظر دارند :

۱) منع ؛ بیشتر فقیهان ( از جمله صاحب جواهر و شهیدین ) ، عقد مغارسه را جایز نمی دانند و معتقدند که این عقد ، به دلیل موجود نبودن درخت که در واقع محل شراکت خواهد بود باطل است و دلایل دیگری را نیز برای بطلان آن ذکر کرده اند . ( توقیفی بودن عقود در شرع و … )

۲) جواز ؛ بنابر نظر این دسته از فقها ( از جمله صاحب کفایه و صاحب عروه ) ، عقد مغارسه نیز مانند هر عقد دیگری رواست ، اما برای آن شروطی از جمله ریشه دار بودن درختانی که کاشته می شود ، مدت آن سالها به طول نینجامد ، سهیم بودن عامل در زمین ، و … بر شمرده اند . اما به تفصیل باید در نظر داشت هرچند که فقیهان درباره جواز و عدم جواز و نیز دیگر جزئیات عقد مغارسه اختلاف نظر دارند .[۸۴] لیکن به نظر نگارنده ، یکی از موارد تاثیرگذاری که به طور نامحسوس و نا ملموس باعث گردیده که فقها و علمای طراز اول اسلام ، عقد مغارسه را باطل بدانند ، حدیث و روایت مبنای قاعده لاضرر و لاضرار می باشد . البته این موضوع ، در کلام هیچکدام آنها به صورت مستقیم تبلور نیافته و جملگی سعی نموده اند برای بطلان آن ، دلایل دیگری را ذکر کنند اما از باطن و محتوی کلام ایشان قابل استنباط است که نمی توانند از آثار ناشی از این حکم نیز به راحتی گذر کنند و بنده این حدیث را نوعی منع غیر مستقیم شارع ، در کلام ایشان تصویر می کنم . در جهت بهتر مشخص شدن استدلال فوق ، به جاست که متن حدیث را به طور خلاصه در این مکان ذکر نماییم : « سمره بن جندب درخت خرمائى در باغ مردى از انصار داشت و منزل آن شخص انصارى سر راه آن باغ بود ، سمره مى‌آمد و بدون اجازه و اطلاع صاحب خانه ، وارد شده به سوى درختش مى‌رفت ، مرد انصارى بدو گفت : هر وقت خواستى وارد شوى ، اجازه بخواه سمره گفت : من چنین کارى نخواهم کرد ، این درخت مال من است و من حق دارم به آن سرکشى کنم و اجازه نخواهم گرفت ، مرد انصارى نزد رسول خدا (صلّى اله علیه و آله) آمد و شکایت کرد ، رسول خدا (صلّى اله علیه و آله) سمره را خواست و به وی فرمود: هر گاه به سراغ درخت خود مى‌روى ، رخصت بخواه و بعد وارد شو ، سمره سر باز زد . رسول خدا (ص) به او پیشنهاد خرید به قیمتى کرد ، او نپذیرفت . رسول خدا (ص) قیمت را بالا برد ، باز نپذیرفت ، پس چون حضرت‌ چنین دید فرمود : من ضامن مى‌شوم که در عوض آن درخت خرما ، درختی در بهشت به تو بدهند ، این بار نیز نپذیرفت ، آنگاه رسول خدا (ص) انصارى را امر کرد که آن درخت را از ریشه بیرون آورد و نزد سمره اندازد و سپس فرمودند :« لا ضرر و لا إضرار فی الاسلام »‌ یعنى در اسلام نه ضرر بردن است نه ضرر رساندن . »[۸۵] ملاحظه می فرمایید که سمره در باغ شخص انصاری درختی داشته و این بدین معنا است که سابقاً به وسیله قراردادی مابین مالک زمین و سمره ، در ملک مرد انصاری ، غرس اشجار واقع (مغارسه) و بدین مناسبت سمره حق و حقوقی برای خود قائل بوده که طبعاً استفاده مطلق از این حق و حقوق ، سبب ورود ضرر و زیان به صاحب ملک گردیده است و این تضاحم حقین ، تقریباً در اکثر قراردادهای مغارسه به وجود می آید . البته مجدداً تاکید می شود که بطلان قرارداد مغارسه در نظر علما متکی به دلایل و استدلالات دیگری است که در مباحث آینده به آن می پردازیم . در این راستا به منظور مشخص شدن کامل وضعیت عقد مغارسه در حقوق اسلام ، بجاست تا نظریات فقهای امامیه و فقهای عامه را در دو گفتار جداگانه بیان و تشریح نماییم :

گفتار نخست – نظریات فقهای امامیه

بیشتر فقهای امامیه یا عقد مغارسه را ذکر نکرده اند و یا اگر آن را بیان کرده اند در ذیل احکام مزارعه و مساقات بیان نموده اند . در مباحث قبل ، گفته شد که فقهای امامیه در خصوص وضعیت عقد مغارسه به دو گروه تقسیم می شوند :

الف – فقهای قائل به بطلان :

عقد مغارسه که دلیل خاصى بر صحت آن وجود ندارد ، از زمان محقّق حلى مورد بحث و گفتگو بوده است . بیشتر فقها با اعتقاد به توقیفیت عقود، این عقد را باطل دانسته‌اند . [۸۶]

این دسته از فقها عمدتاً از جمله فقهای متقدم هستند و گروهی از متاخرین نیز به آنها پیوسته اند . مشهور میان این فقهاء ، آن است که مغارسه باطل است و حتی برخی از ایشان نقل اجماع شیعه بر آن نموده‌اند .[۸۷] از جمله مرحوم صاحب جواهر بر بطلان مغارسه ادعاى اجماع کرده است و مى‌گوید « … المغارسه باطله عندنا، لان الاصل الفساد … هذا العقد على نحو عقد المزارعه فان الاجماع بقسمیه على بطلانه » پس مشاهده مى‌کنیم که صاحب جواهر اصل در معاملات را فساد مى‌داند ، مگر در جایی که شارع اذن داده باشد و این نظریه را اجماعى مى‌داند و نیز صاحب مسالک مى‌گوید « المغارسه معامله خاصه على الارض لیغرسها العامل على ان یکون الغرس بینهما و هى مفاعله منه و باطله عندنا و عند اکثر العامه. و لان عقود المعاوضات موقوفه على اذن الشارع و هى منفیه هنا . » [۸۸]

مطابق نظر اینان ، چون «مغارسه» در احکام مطرح نبوده و نامى در شرع از آن نیامده پس باطل است . ( نظریه توقیف ) محقق قمى از جمله طرفداران نظریۀ «توقیف» است . وی معتقد است که احکام شرع اعم از «عبادات» و «معاملات» کلاً و عموماً «توقیفیه» هستند. یعنى فقط همان عقودى که نامشان رسماً در شرع آمده ، صحیح و قابل عمل هستند و ایجاد هر گونه عقد جدیدى ، ممنوع و باطل است . شهید ثانى و مولفین کتاب جواهر کلام و مفتاح الکرامه نیز از جمله قائلین به اصالت الفساد درمعاملات هستند (نظریه توقیفی) و درمورد علت بطلان عقد مغارسه مى‌نگارند : « إنّ عقود المعاوضات موقوفه على إذن الشارع وهى منتفیه هنا . »[۸۹]

البته بعضى دیگر از فقها که مغارسه را باطل مى‌دانند ، تکیه‌شان بر توقیفى بودن در معاملات نیست ، بلکه به دلیل این که درخت ریشه دار است- به خلاف زرع در مزارعه- و نیازمند زمان طولانى است و در تعیین اجل تقسیم و شرایط دیگر ، دچار مشکلات مى‌شود ، آن را باطل مى‌دانند . به طور مثال میرزای قمی در خصوص استدلال شهید اول راجع به مغارسه چنین نگاشته است : « ظاهر سخن مرحوم شهید اول در لمعه که مى‌گوید « و المغارسه باطله و لصاحب الارض قلعه و له الاجره ، لطول بقائه » بر این استدلال تکیه دارد . گویا شهید اول در لمعه ، به دلیل دیگر غیر از توقیف تکیه مى‌کند و آن «طول بقاى مغارسه» است نسبت به مدت بقاى مزارعه و این در صورتى است که «جار و مجرور» را به «باطله» متعلق بدانیم که ظاهراً هم چنین است. زیرا اجرت زمین منوط به طول بقاء و عدم آن نیست . هرچند به نظر میرزای قمی از بیان شهید اول دست کم « عدم الخلاف» ظاهر مى‌شود.[۹۰] » حتی به نظر برخی دیگر از فقها اگر بر فرض آن که اجماع هم محقّق نباشد ، باز هم اشکال در محل وجود دارد و بنابراین حکم آن بطلان خواهد بود . [۹۱] در ادامه فقهای معاصر نیز ضمن عدول از نظریه اجماع ، معتقد هستند مشهور فقها بر بطلان آن نظر داده‌اند و عمده دلیلشان بر بطلان، این است که طبق نظر مشهور، معاملات منحصر به عقودى هستند، که از نظر شارع مجاز شناخته شده و آنها عقود معیّنه هستند و مغارسه در زمرۀ عقود شناخته شده نیست. [۹۲]

النهایه اینکه برخی از فقهای معاصر نیز در این رابطه ، اعتقاد به بطلان قراردادهای مغارسه دارند که در ذیل به طور خلاصه ، نظریه مشاهیر آنها ذکر می گردد :

  1. آیت اله سید محمد کاظم طباطبائی یزدی صاحب کتاب عروه الوثقی چنین می نگارند که : « وقالوا المغارسه باطله … » و علت بطلان را هم ، خلاف قاعده بودن عقد مغارسه و اجماع فقها بر بطلان ذکر می کند ، هرچند لفظ قالوا در کلام وی ( که به نظر می رسد ضمیر آن فقهای امامیه هستند ) دلالت بر آن دارد که مؤلف بطلان و علت آن را از قول ایشان نقل کرده است .[۹۳] آیت اله العظمی صافی گلپایگانى معتقدند که : « بنا بر احتیاط لازم ، این معامله باطل است . »
  2. آیت اله العظمی فاضل اراکی نیز رای بر این دارند که : « بنا بر احتیاط واجب ، معامله باطل است .»
  3. آیت اله العظمی بهجت نیز چنین فتوی داده اند که : « معامله به این صورت باطل است، ولى در صورت توافق طرفین مى‌توان همین نتیجه را با صلح و یا اجاره به دست آورند. »
  4. علامه استاد محمود شهابی خراسانی در کتاب تعلیقات و حواشی مربوطه به آن ، علت بطلان عقد مغارسه را ماذون نبودن از طرف شارع و محصور و معین بودن عقود ذکر کرده اند .
  5. علامه حلی در خصوص مغارسه چنین می نگارند : « درخصوص مغارسه که گفتیم باطل است معنى آن است که الزام نمى‏آورد اما اگر به قراردادى تراضى نمودند و بر آن باقى ماندند حرام نیست و بر هر مسلمان واجب است به وعده خود وفا کنند اما حق مالى و الزام قضائى ثابت نمى‏شود و اگر به صیغه صلح به مغارسه ملتزم شوند حق مالى و الزام هم مى‏آورد اما لوازم و آثار را باید خود صریحاً در صلح قید کنند والا شروط و لوازم معاملات دیگر بر آن مترتب نمى‏گردد. »[۹۴] به طور کلی و بعد از خلاصه نمودن مطالب فوق الذکر ، بدین نتیجه می رسیم که دلایل فقهای معتقد به بطلان عقد مغارسه را می توان محصور به موارد ذیل نمود :
  6. عدم اذن شارع و توقیفی بودن عقود در شرع .
  7. اجماع فقها بر بطلان یا تشهیر آن .
  8. خلاف قاعده بودن این عقد و عدم انطباق آن با سایر عقود .
  9. طول بقاى عقد مغارسه و غرری بودن آن .

بدین ترتیب دیده می شود حکم به بطلان مطلق عقد مغارسه ، متکی به دلایل قاطع نیست ، لیکن بسیاری از فقها کوشیده اند که آنرا با یکی از اشکال عقود موصوف معین ، عملی و منطبق سازند و بدین ترتیب رفع اشکال نمایند که البته پاسخ موارد فوق و توضیحات بیشتر در این خصوص در بند بعد ، بیان و تشریح خواهد شد .

ب – فقهای قائل به صحت :

اما همان طور که قبلاً نیز بیان شد ، فقهاى متأخر در مورد معاملات اجماعاً به امضاء معتقدند و مشروعیت معامله را ، منوط به اعلام عنوان آن از ناحیۀ شارع، نمى‌دانند و بدین ترتیب معاملاتى از قبیل مغارسه را صحیح مى‌دانند .[۹۵]

البته بعضى از فقهای مقدم مثل مقدس اردبیلى و صاحب کفایه و شیخ محمد حسین کاشف الغطاء در تحریر المجله و سید محمد کاظم یزدى صاحب عروه الوثقى ، با استفاده از قواعد عمومى لزوم وفاى به عقد ، حکم به صحت عقد مغارسه کرده‌اند زیرا در باب معاملات نیازى به تنفیذ تک تک آنها نیست بلکه همین که منع خاصى از طرف شارع نیامده باشد کافى است ؛ چرا که همۀ عقود، تحت عمومات « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » و « تِجارَهً عَنْ تَراضٍ » نافذ هستند مگر آنکه منع خاصى ، در مورد خاصى آمده‌ باشد .[۹۶] مرحوم محقق اردبیلى درمورد عقد مغارسه ، براین اعتقاد است که اگر اجماع علما بر بطلان آن نبود ، این امکان وجود داشت که به مقتضاى عمومات ادله، به صحّت عقد مغارسه حکم داد .[۹۷] بدین نحو که معتقد هستند ، ادله عام صحت عقود همچون « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » (آیۀ ۱ سوره مائده ) شامل عقد مغارسه می گردد و دلیلی بر صحت آن می باشد .[۹۸] برخى از معاصران نیز از جمله حضرت امام راحل (ره) و سایرین این‌ رأى را پسندیده و عمومات صحت عقود را براى اثبات قراردادهاى جدید کافى دانسته‌اند .[۹۹]

اعتقاد این عده از معاصرین در خصوص عقد مغارسه را می توان چنین احصاء کرد :

  1. آیت اله العظمی محمد اسحاق فیاض چنین فتوای داده اند که بنابر اقرب، عقد مغارسه صحیح است . [۱۰۰]
  2. آیت اله العظمی نورى معتقد هستند که بنا بر أقوى، این قرارداد صحیح است.
  3. آیت اله العظمی مکارم نیز بر این نظریه تاکید دارند که در صورتى که تمام جهات قرارداد روشن باشد، معامله صحیح است .
  4. آیت اله شاهرودی نیز چنین نگاشته اند که اظهر این است که، قرارداد مغارسه صحیح است . [۱۰۱]
  5. آیت اله العظمی سیستانى نیز بر این اندیشه استوار هستند که مُغارسه صحیح است هر چند احتیاط در ترک آن است ، ولى براى رسیدن به نتیجه آن مى‌توان معامله‌اى انجام داد که بى‌اشکال صحیح است ، مثلاً دو طرف به این نحو با هم صلح و سازش کنند یا اینکه در نهالها با هم شریک شوند ، سپس باغبان خود را به مالک زمین، براى کاشتن و تربیت و آبیارى سهم او در مدّت زمانى معین، به نصف منافع زمین در آن مدّت اجاره دهد . (اجاره شخص) [۱۰۲]

تفصیلاً باید گفت که در نزد فقهای امامیه ملاک صحت عقود و معاملات ، وجود مدارک اربعه : کتاب ، سنت ، اجماع و عقل است بنابراین در تجسس در مورد صحت و فساد معاملات باید هر یک از مدارک چهارگانه را معتبر بشماریم . عقودی مثل مزارعه و مساقات و مغارسه عقودی هستند که مدرک آنها، کتاب نیست یعنی در هیچیک‏ از آیات قرآن، این سه عقد ذکر نشده ولی در موضوع مزارعه و مساقات و درختکاری‏ و کشت نخل، احادیث و اخبار زیادی نقل گردیده بنابراین در این قبیل عقود ، به مدارک دیگر یعنی سنت یا اجماع یا عقل مراجعه می کنیم . در سنت، ملاک و ضابطه‏ای برای عقد مغارسه وجود ندارد ولی باید گفت که، تجویز درخت نشانیدن و نهال کاشتن به ضمیمه ادله دیگر، برای قبول صحت عقد مغارسه کافی است. اجماع نیز در بطلان مغارسه، محقق‏ نیست و فقهای امامیه، یا بررسی عقد مغارسه را مسکوت گزارده‏اند و یا بعضی بر صحت و برخی بر بطلان آن رأی‏ داده‏اند که بالنتیجه، اجماع بر بطلان عقد مغارسه غیر مدلل و مردود است . همچنین آنچه مسلم است، در انواع و تعداد عقود ، همه فقها متفق القول نیستند و مدرکی از کتاب یا سنت یا اجماع یا عقل، بر محدود و محصور بودن عقود نداریم و استدلال‏ باینکه عقود توقیفیه بوده و منحصر به همان است که در شرع ذکر شده و معاملات‏ جاری بین الناس ، غیر از عقود مزبور نیست و یا عقود ، همانست که از طرف شارع اذن داده‏ شده، صحیح نیست . عقل نیزکه به نظر ما همان عرف است، صحت عقد مغارسه را به رسمیت می شناسد [۱۰۳]. لذا در تعقیب مطالبی که در باب صحت عقد مغارسه بیان شد ، اینک بذکر دلایل‏ آن بوجه اختصار میپردازیم :

  1. عدم دلیل بر نهی . به طور کلی در کتب مفصل فقهی مانند مکاسب شیخ انصاری ، شرح لمعه شهیدین ، شرایع الاسلام محقق حلی و شرح های آن از قبیل جواهر الکلام شیخ محمد حسین نجفی و مسالک الافهام شهید ثانی ، موضوعات متعددی تحت عنوان مکاسب محرمه مورد بحث قرار گرفته که همگی مصداق بحث اصولی نهی در معاملاتند لیکن در خصوص موضوع تحقیق در این کتب ، هیچگونه دلیلی بر نهی ارائه نشده است .
  2. اصاله الصحه . این اصل در تمام مواردی که در صحت و فساد امری شک باشد ( مانند مغارسه ) ، جاری شده و حکم به صحت آن می شود به شرط اینکه موضوع از نظر عرف محرز باشد .
  3. اصاله الاباحه . خلاصه مفاد اصل اباحه در این موضع آن است که هرگاه نسبت به حرمت و حلیت چیزی تردید وجود داشته باشد ، چنانچه با فحص و بررسی ، دلیلی بر حرمت آن یافت نشد ، حکم به حلیت آن داده می‌شود.
  4. عمومات . قواعد عمومی از جمله « اوفوا بالعقود » و « المؤمنون عند عهودهم » شامل عقد مغارسه هم می باشد .
  5. منتفی بودن عسر و جرح . « نفی عسروحرج » از قواعد فقهی پذیرفته شده است که بر پایه ادله چهار گانه ( کتاب ، سنت ، اجماع و عقل ) قرار گرفته است. این قاعده که از عناوین ثانویه است ، در تمام ابواب فقه بخصوص عقود و معاملات جاری است. در معنای این قاعده باید گفت هرگاه از اجرای احکام اولیه مشقتی غیر قابل تحمل پدید آید ، آن تکلیف برداشته می‌شود . باتوجه به اینکه برای عقد مغارسه مشقت و سختی بیان نگردیده لذا می توان چنین استنباط نمود که این قرارداد صحیح است .
  6. تمسک بسهل و سمح بودن قوانین دین اسلام . به موجب این قاعده ( قاعده تساهل و تسامح ) انجام هر عملی که دارای فایده و هدف عقلایی باشد ، مانند مغارسه اگر زیان آور نباشد و شرع از آن باز نداشته باشد ، برابر اصل جایز بودن ، جایز است .[۱۰۴]
  7. مسلم بودن غرس نخل در زمان شارع در زمین غیر، که در حدیث سمره بن‏ جندب مأخذ قاعده لا ضرر این امر محتوم است و نشان می دهد در آن زمان بطور عادی ملکیت زمین از ملکیت نخل سوا بوده است .
  8. متعارف ومعمول بودن عقد مغارسه قبل از پیدایش اسلام ، بخصوص در شام و حوضه نهر فرات .
  9. بدلیل مصالح مرسله و ضروری ومفید بودن مغارسه بجهات شرایط زندگی‏ اقتصادی .
  10. معمول و متعارف بودن عقد مغارسه بین عامه در ایران مخصوصاً در دهات .
  11. معمول بودن نوعی «مغارسه معاطاتی» یا مغارسه ناشی از روابط مالک و زارع در کشور.
  12. عقلائی بودن عقد مغارسه .
  13. به دلایل قیاس تنقیحی یا تنقیح مناط، که حجیت آن مسلم و تعدیه حکم‏ صحت مزارعه بر مغارسه بعلت اشتراک در علت صحیح میباشد .
  14. ضرورت شناسائی عقد مغارسه، بمنظور رفع اشکالات قانونی در مورد صدور احکام و تنظیم اسناد و سایر روابط مدنی .
  15. عدم تردید در« عقد » و « غیر موصوف » بودن مغارسه .
  16. عدم صدور حکم و فتوا بر بطلان و حرمت در گذشته و حال از طرف فقها و حکام شرع در مورد عقد مغارسه . [۱۰۵]

گفتار دوم – نظریات فقهای عامه

فقیهان سایر مذاهب اسلامی، دراین باره تقریباً اتفاق نظر دارند که اگر شراکت در درخت شرط شده باشد ، مغارسه باطل خواهد بود ، مگر مالکیه که آن را با قید شرایطی پذیرفته اند .

حنفیه معتقدند اگر کسی زمینی صاف را به دیگری بدهد که در آن درخت بکارد به این شرط که زمین و درخت در بین مالک و کارنده درخت به شراکت در آید ، چنین عقدی روا نیست و برای این نظرگاه چندین دلیل آورده اند از جمله ، در شرکت شرط است که مال الشرکه پیش از شرکت موجود باشد ، دیگر آنکه زمین موجود را مالک ، در برابر درختانی به شراکت عامل در می آورد که هنوز موجود نبوده و در عین حال مجهول هستند . [۱۰۶]

شافعیه و حنابله هم تقریباً همین نظر را دارند .[۱۰۷] هرچند احمد بن حنبل ( مؤسس مذهب حنبلیه ) عقد مغارسه را صحیح می داند .[۱۰۸] ابن احمد المرداوی از علمای حنبلی و مولف کتاب الإنصاف در کتاب خود در خصوص وضعیت عقد مغارسه در میان علمای این مذهب چنین نوشته است : « و سخن او ( اگر شخصی آبیاری و مراقبت کند درختی را و آن را غرس کند و بر آن کار ادامه دهد تا اینکه به میوه و ثمره برسد شراکت در قبال جزئی از ثمره صحیح است ) این قول به طور مشهور ، از امام احمد (حنبلی) نقل گردیده و برخی از اصحاب نیز از نظر وی تبعیت نموده اند از جمله در کتابهای الهدایه ، المذهب ، مسبوک الذهب ، المستوعب ، الخلاصه ، التلخیص ، المحرر ، الوجیز ، الرعایتین ، الحاوی الصغیر ، المنور ، منتخب الأزجی و لیکن در کتابهای المغنی ، الشرح ، النظم ، الفروع والفائق گفته شده این عقد صحیح نیست . قاضی نیز در کتاب خودش این معامله را باطل می داند . به نظر وی غرس درخت باید از سوی صاحب زمین باشد (یکون الغرس من رب الأرض) و در ادامه چنین می نویسد که : « ظاهر نص الإمام أحمد : جواز المساقاه على شجر یغرسه و یعمل علیه بجزء معلوم من الشجر ، أو بجزء من الشجر والثمر ، کالمزارعه . وهی المغارسه » گویا مؤلف الأنصاف ، خود معتقد به بطلان این عقد بوده و می خواهد نشان بدهد که احمد حنبل نیز ، مخالف صحت عقد مغارسه می باشد لیکن ظاهر سخن وی جواز را نشان می دهد . [۱۰۹]

ابن قیم الجوزیه از فقهای حنبلی نیز در کتاب خود عقد مغارسه را صحیح دانسته و برای صحت آن دلایل ذیل را آورده است : « قد دل على جوازها النص والقیاس واتفاق الصحابه ومصالح الناس ، ولیس فیها ما یوجب تحریمها من کتاب ، ولا سنه ، ولا إجماع ، ولا قیاس ، ولا مصلحه ، ولا معنى صحیح یوجب فسادها . والذین منعوا ذلک عذرهم أنهم ظنوا فالعوض مجهول فیفسد . » این استدلال به خوبی نشان می دهد که یکی از دلایلی که فقهای عامه بخصوص حنابله و شافعیه عقد مغارسه راباطل می دانند ، مجهول بودن یکی از عوضین (غرس اشجار ) است به عبارت دیگر ، در زمان انعقاد قرار داد هنوز مقتضای به وجود آمدن درختان ایجاد نشده و همین امر سبب جهل شده به قرارداد شده و موجب فساد آن می گردد .[۱۱۰] نکته ای که در خصوص فقهای شافعی وجود دارد و به جاست که بیان شود این است که ایشان از مغارسه تحت عنوان « المشاطره المسماه » یاد کرده و در خصوص آن چنین می نگارند : « ولا تصح المشاطره المسماه أیضا بالمناصبه بموحده بعد صاد مهمله کالتی تفعل بالشام وهی أن یسلم إلیه أرضا لیغرسها من عنده والشجر بینهما . »[۱۱۱]

ابن حزم از فقهای ظاهری نیز عقد مغارسه را باطل دانسته و در مورد آن چنین می نویسد : « المغارسه : هو أن یعطى الأرض البیضاء لیغرسها من ماله ما رأى حتى یبلغ شبابا ما فهو بیع غرر بثمن مجهول ، و بیع و إجاره معا ، وأکل مال بالباطل ، و إجاره مجهوله ، و شرط لیس فی کتاب الله تعالى ، فهو باطل قد جمع هذا القول کل بلاء ، وما نعلم أحدا قاله قبله ، ولا لهذا القول حجه لا من قرآن ، ولا من سنه ، ولا من روایه سقیمه ، ولا من قول صاحب ، ولا تابع نعلمه ، ولا من قیاس ، ولا من رأی له وجه ، وما کان هکذا لم یجز القول به . » [۱۱۲]

اما مالکیه معتقدند که مغارسه ، به سه قسم به وجود می آید : اول – در قالب عقد اجاره محض . دوم – در قالب عقد جعاله محض و سوم – عقد مغارسه به صورت جزئی از هر دو این عقد ولی مستقل از هر دو (أن یغارسه فی الأرض على جزء منها فلیست إجاره منفرده ولا جعاله ، بل أصل مستقل) به نظر می رسد اینکه فقهای مالکی ، سعی می کنند عقد مغارسه را با مقتضای عقد اجاره منطبق نماید ، به دلیل لازم بودن آن است و اینکه آن را با عقد جعاله توجیح می نمایند ، برای فرار از ایرادی است که سایر فقهای مذاهب دیگر ، نسبت به عدم ایجاد احدی از عوضین و جهل نسبت به آن می گیرند ( فیه الشبهان فیشبه الإجاره فی اللزوم بالعقد ، والجعاله لبطلان حق المغارس إذا بطل الغرس . )[۱۱۳]

اما برخی دیگر از فقهای مالکیه ، شکل سوم را قبول نداشته و معتقدند که کار برای رویاندن درخت یا با اجاره صورت می پذیرد ویا با جعاله ( فعلى هذا المغارسه قسمان فقط : الجعل والإجاره) . به این توضیح که ، در فرض نخست ، عامل درختانی را برای مالک زمین در برابر دریافت اجرتی می کارد . اما در فرض دوم ، عامل درختانی را برای مالک زمینی ، بنابراین توافق می کارد که از درختان روییده ، سهم و نصیبی داشته باشد ، فرض اخیر که از آن به مغارسه تعبیر می شود ، درصورتی درست خواهد بود که شرایط زیر در آن احراز شده باشد :

  1. آنکه عامل در زمین درختانی با ریشه های ثابت واستوار بکارد ، نه رستنیهایی مانند خربزه و پیاز و سیر و حبوبات و …
  2. دوم آنکه انواع درختان کاشته شده با همدیگر یکی و یا نزدیک با همدیگر باشند .
  3. سوم آنکه مدتش سالهای طولانی نباشد .
  4. چهارم آنکه عامل سهمی از زمین و درخت را داشته باشد . بنابراین اگر تمام زمین و درخت از آن یک نفر باشد ، در این صورت مغارسه درست نخواهد بود .
  5. پنجم آنکه مغارسه در زمین وقفی نباشد . (وصحح المالکیون المغارسه فی الأرض الملک . )[۱۱۴]

در پایان گفتار شایسته دیدم حدیثی را که در خصوص فضیلت غرس نهال در کتاب صحیح مسلم نقل شده ، عیناً نقل نمایم : « قال رسول الله (صلى الله علیه وسلم) : ما من مسلم یغرس غرساً إلا کان ما أکل منه له صدقه و فی روایه لا یغرس مسلم غرساً ، ولا یزرع زرعاً فیأکل منه إنسان ولا دابه ولا شیء إلا کانت له صدقه و فی روایه إلا کان له صدقه إلى یوم القیامه . »[۱۱۵] هرچند درظاهر این حدیث هیچ ارتباطی با قرارداد مغارسه ندارد لیکن باتوجه به اینکه در این حدیث هیچ تفاوتی میان اینکه چه کسی و در کجا اقدام به غرس اشجار نماید ، قائل نشده لذا می توان چنین برداشت نمود که انعقاد قرارداد مغارسه برای طرفین علاوه بر سود دنیوی ، دارای ثواب و پاداش اخروی نیز می باشد .

مبحث دوم – بررسی وضعیت عقد مغارسه از دیدگاه حقوق ایران

موضوع بررسی وضعیت عقد مغارسه در حقوق اسلامی را به تفصیل تشریح و بیان کردیم اما بررسی آن از دیدگاه حقوق ایران کمی پیچیده تر وحساس تر است زیرا این حقوق مستقیماً با سرنوشت مردم ارتباط پیدا نموده و روابط میان ایشان را تنظیم می نماید و چون هنوز تکلیف این عقد در شرع اسلام به صراحت مشخص نشده و نیز انعقاد این گونه قراردادها از جهت تامین معاش مردم و رفع نیازمندیهای ایشان اهمیت بسزائی دارد و از جمله ارکان پیشرفت اقتصادی هر کشوری محسوب می گردد لذا پرداختن به آن جزو ضروریات این تحقیق بوده و در سرلوحه آن قرار دارد . اما در مجموع راجع به وضعیت عقد مغارسه در حقوق فعلی ایران ، باید قائل به تفصیل شویم زیرا از یک سو در عرف شایع مردم در سرتاسر کشور ، عملاً انعقاد قرارداد مغارسه رواج داشته و با اقبال عمومی مواجه می باشد و از سوی دیگر ، قانون حاکم نیز این موضوع را به سکوت برگزار نموده است و در نهایت در رویه قضائی و در دادگستری جمهوری اسلامی ، آمار قابل توجهی از دعاوی ، به اختلافات ناشی از اینگونه عقود اختصاص پیدا نموده است و به همین لحاظ حقوقدانان بسیاری به ناچار ، در خصوص این دسته از عقود ناگزیر به اظهارنظر شده اند . همانگونه که مستحضر هستید مجموعه عرف ، قانون ، رویه قضائی و دکترین حقوقی ، حقوق هرکشوری را تشکیل می دهند لذا با درنظر گرفتن این موضوع ، تصمیم بر این گرفته شد که این مبحث را در سه گفتار ؛ وضعیت عقد مغارسه در عرف محل ، در قوانین موضوعه و در رویه قضایی و دکترین مورد بررسی و کنکاش قرار دهیم .

گفتار نخست – وضعیت حقوقی عقد مغارسه در عرف محل

بدواً باید اشاره کنیم که منظور ما از عرف محل ، یک عرف خاص مکانی است که در محلی خاص معمول است اما در جاهای دیگر نیست . در فصل قبل گفته شد که در دوران گذشته ، جامعه ایران به‌طور کلى از دو طبقه اجتماعى مالک (ارباب) و دهقان (رعیت) تشکیل مى‌شد . اما حتی امروزه ، در شرایط فعلی کشور نیز می توان به طور قطع گفت که ، اکثریت عددی ملت ایران را طبقه زارعین و دهقانان تشکیل داده اند و از هفتاد میلیون جمعیت کشور ، قریب به چهل میلیون آن را زارعین و وابستگان ایشان به وجود آورده اند . از این روی می شود گفت که طبقه زارع ، استخوان بندی ملت ایران را شکل داده است . بعلاوه فلاحت و کشاورزی از مشاغل باستانی و مقدس ایرانان بوده و از قدیم الایام هم این کار خیلی تشویق شده است . چنانکه در کتب قدیمی زرتشتیان داریم که میگوید : « آن کسی که نان بکارد تقوی کاشته است . » و دین مقدس اسلام هم این موضوع را به خوبی امضاء و تایید نموده است .

متاسفانه از زمانهای گذشته تاکنون ، طرز تقسیم محصول بین زارع و مالک و سایر روابط میان ایشان ، بر اساس یک دیدگاه صحیح و منطقی استوار نبوده بلکه مبتنی بر نظام مالکی و رعیتی بوده و به همین دلیل ، عرف عملی تنظیم و اجرای این قرارداد ، در سراسر کشور مختلف می باشد . هرچند که عوامل دیگری نیز در این تکثر عرف دخالت مستقیم دارند اما نقش آنها صرفاً در مورد بهره برداری از این قرارداد تجلی پیدا می کند و در تنظیم و اجرای قرارداد کمتر دخالت داشته است . به طور مثال در استان کرمان ، کشاورزان که از حیث اقتصادی در وضعیت معیشتی ضعیفی هستند و زمین نیز دارای شرایط خاص محیطی می باشد و با اینکه تهیه گاو و سایر عوامل نیز با زارع است ، رویه بر این بوده که فقط سی درصد محصول ، متعلق به زارع باشد . همچنین سهم زارع از صیفی جات نیز سی درصد بوده است اما محصول باغات کلاً متعلق به مالک بوده مگر در صورتیکه زارع در مخارج غرس اشجار و نگهداری از باغ شرکت داشته باشد یا در استان اصفهان و یزد ، عرف بر این منوال بوده که اگر زارع علاوه بر کار خود ، در مخارج هم شرکت داشته باشد ، نصف سهم محصول را خواهد برد ولی اگر بذر و سایر عوامل را مالک بدهد ، زارع بیش از یک ثلث را نخواهد برد . در استان خراسان هم باز رویه ها مختلف است ، مثلاً در شهرستان سرخس اگر بذر را مالک بدهد ، زارع یک ثلث از محصول را میبرد و در غیر این صورت زارع بیش از نیمی از محصول را نخواهد برد ولی در دیم کاری اگر تمام لوازم را زارع بدهد ، نه عشر سهم میبرد . در شهرستان گناباد و سبزوار معمولاً تهیه گاو وسایر عوامل با مالک است و زارع بیش از یک پنجم نمیبرد و در استان خوزستان که نخلستانها ترتیب مخصوصی دارد ، در ناحیه دزفول ، زارع از یک ششم تا یک هفتم محصول را به عنوان سهم میبرد . در استان گیلان و مازندران و گرگان که تهیه تمام عوامل زارعت با زارع است و مالک فقط زمین دارد ، در هر هکتار برنج کاری مالک از ۱۲۹۰ تا ۷۲۰ کیلوگرم باختلاف نقاط سهم می برد . در مفهومی بالاتر از غارسی ، به شکل خاص ، در شهرستان استهبان فارس ، در مورد درختان انجیر ، که به صورت دیم وجود دارد ، پیوند کننده ، مالک آن می شود .

غرض از موارد فوق الذکر این بود که مشخص شود ، انعقاد قرارداد مغارسه در عرف ایرانی بسیار متداول و مرسوم بوده و میان مردم به خوبی شناخته شده و در حال عمل می باشد و تکثر و متفاوت بودن طرز تقسیم محصول در سراسر کشور به هیچ عنوان دلیلی بر نفی وجودی و یا بطلان عرفی آن محسوب نمی گردد . به عنوان مثال سندی متعلق به ۱۸ مرداد ۱۳۲۶ عرضه می‏کنم که به روشنی وضعیت قرارداد مغارسه را در جامعه کهن ایرانی نشان می‏دهد . در این سند ، حبیب اله شهبازی ( از کلانتران و سران عشایر جنوب بود که شورش گسترده عشایری سال‌های ۱۳۴۱-۱۳۴۲ را علیه حکومت پهلوی پدید آورد ) به منظور احداث باغات در روستای دارنجان (از توابع شهرستان شیراز ) ، درباره شیوه تقسیم باغ میان مالک و غارس از کلانتر و کدخدایان محله قصردشت شیراز ( که خبره‏ترین باغداران زمان خود بودند ) استعلام کرده و آنان پاسخ داده‏اند . متن این سند ، به خط حبیب‏الله شهبازی چنین است :

« خدمت جناب اجل آقای محمدحسن خان ، کلانتر محترم قصردشت و جناب آقایان کربلایی عزیز و مشهدی نجات ( ۱۸/۵/۲۶ )

پس از احوالپرسی و تجدید ارادت بدین وسیله مصدع می‏شود:

در مورد بساتین و باغات مشجّر که غارسی و مالکی است، فرض می‏کنم، مقدار چهارصد من انار یا انگور یا سایر میوه‏جات محصول آن است. طرز تقسیم بین مالک و غارس چیست ؟

چنانچه غارس یک عدد باغبان بگیرد جهت باغ مزبور، حقوق باغبان با غارس است یا بین غارس و مالک باید پرداخت شود ؟ و ضمناً اضافه می‏نماید، آیا غارس می‏تواند غارسی خود را با مالک، مفروز قطعی نماید ؟

خواهشمند است به مراتب بالا توجه نموده ، نتیجه را ذیلاً اعلام فرمایید که مورد احتیاج است.

حبیب‏الله شهبازی [امضا]

دستخط محمدحسن خان ،کلانتر قصردشت:

حضرت آقای شهبازی. تمام خدمات اعم از کار باغی، جمع‏آوری حاصل، حفظ و حراست و باغبانی به عهده غارس می‏باشد. آب و زمین به عهده مالک. محصول نصف متعلق به مالک و نصف متعلق به غارس.

محمدحسن شمس [امضا] ۲۳/۵/۲۶

دستخط کربلایی عزیز:

حضرت آقای شهبازی ، تمام خدمات اعم از کار باغی و جمع‏آوری حاصل و حفظ و حراست و باغبانی به عهده غارس می‏باشد ، آب و زمین به عهده مالک . محصول نصف متعلق به مالک نصف متعلق به غارس و اما در قسمت مفروز کردن در صورتی‏که مالک موافقت کند ، ممکن است و الا غارس نمی‏تواند.[امضا] » [۱۱۶]

یا در جای دیگری در خصوص اهمیت قرارداد مغارسه در میان مردم خواندم که : « یکی از سنتهای پسندیده در میان مردم شهر فین ( شهر فین در شمال‌غربی و در فاصله ۹۵ کیلومتری شهر بندرعباس قرار دارد . این شهر با دارا بودن فضای وسیعی از نخلستان های متراکم و خیابان‌های عمومی عاری از بدنه ساختمانی ، به عنوان یکی از نمونه‌های نادر و واقعی باغ شهری در سطح کشور می‌باشد. اغلب اماکن شهر در میان نخلستان‌ها احداث شده به‌طوری‌که خیابان‌ها و دسترسی‌های شهر به مثابه شبکه‌های ارتباطی یک پارک بزرگ مورد استفاده اهالی شهر قرار دارد) ، سنت غارسی مالکی است که بموجب ‏آن ، بعضی از مالکان ، یک یا چند حلقه بند نخل و یا قطعه‏ای از زمین متعلق به خود را با حفظ مالکیت اعیانی به دیگری واگذار می‏نمایند تا آنرا آباد سازد . این معامله در مورد حلقه‏بندها و یا زمینی صورت می‏گیرد که نخل‏های پیشین پیر و فرسوده شده و در شرف نابودی است و یا اصولاً نخلی و درختی نداشته و یا در اثر مرور زمان ‏افتاده‏اند و جای آنها خالی است . معمول‏ترین وظیفه‏ای که غارس‏ در مقابل مالک‏ بعهده می‏گیرد این است که بقدر ظرفیت زمین ، درخت و یا مرکبات در آن بکارد و پرورش دهد . تمام هزینه‏ها مربوط به غرس درختان جدید به عهدهء غارس است. تنها در موردی که غارس آب مورد نیاز برای آبیاری درختان جدید ندارد مالک آب ، ‏مقرری ملک مذکور را در اختیار وی می‏گذارد . همینکه درختان جدید بارور شدند ، درآمد حاصل بالمناصفه بین مالک و غارس تقسیم می‏شود . سنت غارس مالکی برای ‏افراد فاقد خانه و مال شخصی ، ایجاد مالکیت می‏نماید و بسیارند کسانی که از این ‏راه برای همیشه از خانه‏بدوشی و بی‏سروسامانی نجات یافته‏اند و از زندگی بهره و لذت بیشتر برده‏اند.»[۱۱۷]

از جمله باغات مشهور و مهم کشور که مبتنی بر مغارسه عرفی بوده و به همت غارسین به ثمر رسیده اند عبارتند هستند از : باغ هشت بهشت و باغ سعادت آباد قزوین ، باغهای مشهور به چهار باغ اصفهان ( که اسامی آنها به قرار زیر می باشد : باغ هشت بهشت ، باغ تخت ، باغ کاج ، باغ بابا امیر،‌ باغ توپخانه ، باغ نسترن، باغ بلبل ، باغ فتح آباد، باغ گلدسته ، باغ کاووس خانه و باغ پهلوان ) ، باغ عباس آباد کاشان ، باغ تاج آباد نطنز ، باغهای صفوی ، خلوت و چهلستون بهشهر ، باغهای دلگشا ، گلشن ، نظر ( باغ نظر پیش از کریمخان ساخته شده و در مرکز شهر در محله درب شازده و نزدیک بازار وکیل جای دارد و چون پایگاه فرمانروای شهر بوده آن را باغ حکومتی نیز می‎نامیدند کریمخان در زمان خود در این باغ گلکاری و خیابان کشی نو کرد و چند ساختمان به آن افزود از همین رو او را بنیان کننده باغ می‎دانند . این باغ در زمان قاجاریان یکی از بهترین باغهای شیراز بوده است . ) ، جهان نما ، هفت تن ، عفیف آباد ، نارنجستان ، ارم ، منشی باشی ، سالاری ، ایلخانی و خلیلی در شیراز ، باغ گلشن طبس ، باغ نشاط لار ، باغ شاهزاده و باغ هرندی کرمان ، باغ سردار محتشم رشت ، باغ های معین ، میرزا عباس بمی ، عبدالرحیم خان و دولت آباد در یزد ، باغهای گلستان ، لاله‎زار و فرح‎آباد در شهر تهران .[۱۱۸]

در هر صورت آنچه مسلم است ، عرف و عادت منشاء حقوق و قوانین بوده و آنچه‏ قانون‏گذاران در قالب قانون مدون ارائه میکنند ، غالباً برمبنای عرف و عادت استوار گردیده و مورد عمل افراد جامعه است ، درخصوص قرارداد مغارسه نیز مطابق تحقیقات به عمل آمده کاملاً مسلم است که در تمام نقاط کشور وجود داشته و عملاً از سوی مردم به رسمیت شناخته شده و مرسوم و متداول می باشد لیکن در هر نقطه دارای شرایط و آثار متفاوتی می باشد ، حتی در برخی از نقاط کشور ، این نوع از قرارداد دارای اسامی متفاوتی می باشد ، به طور مثال در استان مازندران ، نوعی تاسیس حقوقی مشابه بنام « کارافه » وجود دارد که آنرا « تبرتراشی » یا « دستارمی » نیز گویند و آن عبارت است از اینکه شخصی ، اقدام به قطع و ریشه‏کن کردن جنگل و درختان نموده و زمین را جهت زراعت و باغبانی آماده نماید بدیهی است که این حق صرفاً در زمین‏هایی که مالکیت آن متعلق به دیگری‏ است ایجاد میشود و اگر زمین مال خود شخص باشد دیگر حق تبرتراشی یا کارافه بطور مجزا مصداق ندارد و مستهلک در حق مالکیت است . همچنین صاحب حق کارافه ، می تواند حق خود را بدیگری انتقال داده و این حق مانند سایر حقوق مالی پس از مرگ صاحبش قهراً بورثه منتقل می گردد و البته مالک‏ زمین نیز مستحق گرفتن بهره مالکانه خود می باشد .[۱۱۹]

در استان خوزستان به عملی نظیر زارع مازندرانی ، « تعبه » یا « تعلب » بمعنی زحمت‏کش‏ می گویند ، بنابراین در هر نقطه و محلی زارعین و باغبانان اصطلاحی بزبان محلی در خصوص حقوق متعلقه خود داشته و دارند و عملاً این حقوق به لحاظ خصوصیات و سایر ویژگیهای حقوقی ، نظیر یکدیگرند چنانکه در استان خوزستان ، در همین عمل تعلب ، بین مالک و زارعین برای احداث باغات‏ چنین مقرر است که ، زارع متعهد میشود باغ موجود یا زمینی را تبدیل به نخلستان‏ نموده و باصطلاح محل « آمار » نماید و در صورت انجام تعهد ، زارع مالک ربع از اصل باغ و زمین و نصف از ثمر میشود بقیه تعلق بمالک خواهد داشت . عمل غارسین در استان خوزستان در باغات ، دو نوع است نوع اول بشرح بالاست و نوع دوم ، باغبانی موقت است‏ که در آن ، غارس با دریافت حق معینی در مدت معلوم ، اقدام بکار می نماید . مشاهده می فرمایید عمل تعاب در استان خوزستان نیز شبیه حق کارافه در استان مازندران است ، بدین‏ ترتیب که غارس مازندرانی ، درختهای جنگلی را قطع و ریشه آنرا از بن درآورده و با خشکانیدن‏ درختهای جنگلی ، آنرا تبدیل به باغ مثمر می نماید و زارع خوزستان ، زمین شوره‏زار را با کندن انهار متعدد و اتصال آن به رودخانه و قطع درختهای کهنه و غرس نهالان‏ تازه و از بین بردن علف و گیاهان هرزه ، آمار و بارور می سازد و نتیجتاً هر دو صاحب‏ حقوق غارسی می شوند . [۱۲۰]

در شهرستان آباده استان فارس ، اصطلاح جدیدی وجود دارد به نام « جابوم » بدین ترتیب که زارع ، در ازای عملی که برای مالک برای آبادانی زمین انجام می دهد ، از طرف مالک خانه مسکونی در اختیار وی قرار می گیرد تا در آن سکونت و زندگی نماید یا در آذربایجان به اینگونه حقوق « حق جور » گفته می شود و در اصفهان به آن « حق‌کارکرد » می گویند به هر حال در اغلب نقاط ایران غارس متصرف زمین ، به حکم عرف و عادت ، از بعضی از حقوق تصرفی بهره مند است و این حقوق میان مردم به رسمیت شناخته شده و حتی مورد نقل وانتقال نیز قرار می گیرد . این حقوق عموماً به نامهای حق غارسی ، حق ریشه ، حق زارعان ، حق سرقفلی باغ ، حق نسق ، دسترنج رعیتی ، حق اولویت ، حق آبادانی ، حق بنه ، حق آب وگل ، حق تصرف ، حق کسب و پیشه زراعی ، دستدارمی ( ماده ۷۴ قانون مالیاتهای مستقیم مصوّب سال ۱۳۶۶) و …. نامیده می شود .[۱۲۱]

در پایان این گفتار ، به جا و شایسته دیدم قوانینی که سومریها ، هزاران سال قبل از اسلام در کشور ما داشته‏اند ، را بیان کنم که نشان میدهد قوم مذکور در آن‏ عهد ، از مزایای تمدنی عالی برخوردار بوده‏اند به نحوی که دارای دادگاه و دادگستری و قاضی بوده و از علوم طب ، جراحی ، مهندسی‏ ، هنر معماری ، امور لشکری و تدوین کتب و تنظیم اسناد بهره‏ای کافی و وافی داشته‏اند . برای نمونه ماده ای از مواد قانون مذکور را از ۲۸۲ ماده‏ای که در لوحه مکشوفه بدست آمده و قانون مذکور بنام قانون « حمورابی » که تحت الحمایه و در جوار سومریها در بابل بسر میبرده و از راه طغیان بر آنها فائق‏ آمده معروف شده ذیلاً ذکر می‏کنیم :

« ماده ۶۰- مستأجر ملک بائر که بتواند درختکاری‏ کند ، سال‏های اول چیزی بمالک نمی دهد ، در سال پنج ، به دو قسمت‏ تقسیم ، نصف آن متعلق به مالک خواهد بود . »

گفتار دوم – وضعیت حقوقی عقد مغارسه در قوانین موضوعه

ماده ۵۰۴ قانون مدنی ، برای اولین بار بحث تجویز غرس شجار در ملک غیر را در قوانین موضوعه کشور بدین نحو مطرح نموده است : « هرگاه مستاجر به موجب عقد اجاره مجاز در بنا یا غرس بوده موجر نمی تواند مستاجر را به خراب کردن یا کندن آن اجبارکند و بعد از انقضاء مدت اگر بنا یا درخت در تصرف مستاجر باقی بماند موجر حق مطالبه اجرت المثل زمین را خواهد داشت و اگر در تصرف موجر باشد مستاجر حق مطالبه اجرت المثل بنا یا درخت را خواهد داشت . »

‌سپس قانونگذار در ماده یک قانون مربوط به اصلاحات اراضی و ماده یک ‌آیین‌نامه اجرایی قانون ابطال اسناد و فروش رقبات ، آب و اراضی موقوفه ، اقدام به بیان علمی و عملی از مغارسه پرداخت : « بیشه یا قلمستان زمینی است که در آن درختان غیر مثمر به وسیله اشخاص غرس شده و تعداد درخت در هر هکتار آن از هزار اصله تجاوز ‌نماید . و باغ میوه زمینی است که در آن درختان میوه یا مو به وسیله اشخاص غرس و یا پیوند شده باشد و تعداد درخت میوه یا مو در هر هکتار آن از‌یکصد اصله کمتر نباشد و در مورد درختان خرما و زیتون تعداد در هر هکتار از پنجاه اصله کمتر نباشد » و سپس به موجب مواد گوناگونی از جمله ‌ماده ۷ ‌قانون راجع به الحاق ۸ ماده به آیین‌نامه اصلاحات ارضی مصوب کمیسیون خاص مشترک مجلسین ، عقد مغارسه را صحیح دانسته و از آن حمایت نموده و مقرر می دارد « زارعین می‌توانند با اطلاع سازمان اصلاحات ارضی در املاک مشمول بند (‌الف) از ماده یکم قانون مواد الحاقی به قانون اصلاحات ارضی‌مبادرت به غرس اشجار و حفر چاه و ایجاد قنوات نمایند. » در ادامه در خصوص مقررات قانون اصلاحات ارضی راجع به حقوق غارسین به طور مفصل ، توضیحات ارائه خواهد گردید .

همچنین ماده ۳۴ آئین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجراء و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرائی نیز عملاً اجرای تعهد ناشی از قرارداد مغارسه را به رسمیت شناخته و به اختلافات ناشی از آن رسیدگی می نماید . این ماده چنین مقرر میدارد که : « در موردی که اجرائیه برای انجام تعهدی از قبیل تعمیر بنا، قنات، یا تکمیل ساختمان یا بنای جدید یا غرس اشجار و امثال آن، صادرشده و متعهد پس از ابلاغ اجرائیه اقدام به انجام آن ننماید، اداره ثبت متعهد را الزام به انجام تعهد یا پرداخت هزینه‌های لازم برای انجام آن می‌نماید، اگر متعهد اقدام نکند متعهدله می‌تواند با اطلاع اداره ثبت به هزینه خود تعهد مزبور را انجام دهد و اگر کیفیت انجام تعهد یا تعیین میزان هزینه آن محتاج به نظر کارشناس باشد، اداره ثبت یک نفر کارشناس رسمی برای تعیین کیفیت انجام تعهد یا هزینه آن تعیین خواهدکرد، و حق‌الزحمه کارشناس به میزان مناسبی جزء سایر هزینه‌ها از متعهدله توسط اجرای ثبت دریافت می‌گردد و متعهدله حق دارد کلیه هزینه‌ها را از متعهد توسط اجرای ثبت مطالبه و دریافت نماید. »

اما باید گفت که مهمترین قانون وضع شده در خصوص مغارسه ، قانونی متروکه بوده که در تاریخ ۲۵ شهریور ۱۳۱۸ در چهار ماده به تصویب مجلس رسید . ماده اول‏ آن مقرر داشته بود که وزارت دادگستری برای تعیین سهم مالک و زارع نسبت به محصول‏ زمین‏های زراعتی اعم از محصول صیفی و شتوی و درختی آئین‏نامه‏ای براساس عوامل‏ پنجگانه و رعایت کیفیت آب و هوا تنظیم و پس از تصویب هیئت وزیران بموقع اجراء گذارد و در ماده سوم درباره باغداری مقرر داشته بود که « باغهائی که زارعین‏ در املاک اربابی داشته و یا می خواهند دارا شوند آئین‏نامه‏ای تنظیم گردد » و در ماده چهارم که اشاره به قراردادهای خصوصی بین مالک و عامل کرده‏ می‏گوید : « قراردادهای خصوصی راجع به تقسیم محصول باغ ، اگر مدت‏ داشته باشد تابع مقرر خواهد بود و اگر بدون مدت تنظیم شده باشد ، تعیین‏ مدت آن مطابق آئین‏نامهء هیئت وزیران خواهد بود. مواد قانونی لازم در فصل قبل بیان گردید ، ولی اجمالاً باید گفت این قانون ، قراردادهای خصوصی در این رابطه ، که همان عقد مغارسه است ، را معتبر دانسته و مورد توجه‏ قرار داده است .[۱۲۲]

قانون دیگری که لازم است درخصوص آن توضیح داده شود و اهمیت بسزایی دارد ، قانون تقسیم عرصه و اعیان باغات مشمول قوانین و مقررات اصلاحات ارضی بین مالکان و زارعین مربوطه مصوب ۱۹/۹/۱۳۵۱ و آیین نامه اجرایی آن مصوب ۲۰/۵/۱۳۵۲ کمیسیون تعاون و امور روستاهای مجلسین در ارتباط با مواد ۲۷ و ۲۸ آئین نامه اصلاحات ارضی می باشد . توضیح اینکه چون برای اجرای مواد ۲۷ و ۲۸ آئین نامه اصلاحات ارضی ، فرجه زمانی مشخصی پیش بینی نشده بود ، در تاریخ ۱۹/۹/۱۳۵۱ قانون تقسیم عرصه و اعیان باغات مشمول قوانین و مقررات اصلاحات ارضی بین مالکان و زارعین مربوطه مورد تصویب قرار گرفت تا بر اساس آن ، در صورتیکه زارعین باغدار و مالکان مربوطه تا پایان شهریور ماه سال ۱۳۵۲ جهت تقسیم و افراز عرصه و اعیان باغات به نسبت حقوق خود یا خرید وفروش حقوق یکدیگر نتوانستند به توافق برسند ، وزارت تعاون و امور روستاهای سابق به قائم مقامی از طرف مالک یا مالکان مستنکف ، حقوق قانونی آنها را تعیین و راساً نسبت به تنظیم سند رسمی به نام زارع یا زارعان ذیربط اقدام نموده و مراتب با ارسال رونوشت سند تنظیمی به اداره کشاورزی محل اخبار گردد . ادارات کشاورزی مناطق نیز ارزش حقوق مالکان مشمول در هر منطقه را بوسیله کارشناسان بانک کشاورزی تعیین کرده. و در صورت رعایت و اجرای صحیح شرایط قانونی و مقرر شده مربوطه در قانون و آیین نامه آن ، زارعین باغدار را جهت تنظیم اسناد به دفتر خانه های اسناد رسمی معرفی می کرد .

بهای باغات مالکان ، با اقساط مساوی ده ساله با بهره ۶ درصد از طرف زارعین پرداخت می گردید و چنانچه زارعین از پرداخت قبوض اقساطی خود استنکاف می کردند ، مالکان می توانستند پس از سررسید اقساط ، با مراجعه به بانک کشاورزی ، مبلغ رسمی قبوض اقساطی خود را با پرداخت کارمزد و ظهر نویس قبوق و تسلیم آن به بانک نقداً دریافت دارند .

اما از آنجا که بعد از پیروزی انقلاب اسلامی ، شورای نگهبان با نظریه مورخ ۲۱/۴/۱۳۶۳ اجرای قوانین اصلاحات ارضی را مغایر با شرع تشخیص داد ، اجرای قانون تقسیم و عرصه و اعیان باغات مشمول نیز عملاً با توقف مواجه گردید .

حتی پس از تصویب مصوبه مورخ ۲/۳۰/۱۳۷۰ مجمع تشخیص مصلحت نظام ، در خصوص تعیین و تکلیف باقیمانده قراء ، مزارع و املاک مشمول قانون اصلاحات ارضی ، به جهت اینکه در متن ماده واحده مصوبه مذکور ، اشاره صریحی به اجرای مقررات قانون در باغات مشمول مواد ۲۷ و ۲۸ آئین نامه اصلاحات ارضی نشده بود ، اجرای مقرات قانون در باغات مورد بحث ، در مناطق مختلف کشور با ابهام روبرو گردید ، بطوریکه تا تاریخ ۳/۱۱/۱۳۸۰ هیچگونه اقدام عملی در خصوص تعیین و تکلیف حقوق غارسان و مالکین اینگونه باغات صورت نگرفت ، با توجه به مراجعه مکرر غارسان و مالکان باغات به ادارات امور اراضی مناطق و انعکاس موضوع به سازمان امور ارضی ، سازمان مذکور موضوع را در جلسه مورخ ۳/۱۱/۸۰ شورای اصلاحات ارضی مطرح و منجر به رایی گردید که به دلیل اهمیت و ارتباط موضوعی عیناً در ذیل نقل می گردد :

« با توجه به تعریف مندرج در بند ۱ ماده ۱ قانون اصلاحی قانون اصلاحات ارضی مصوب ۱۹/۱۰/۱۳۴۰ که زراعت به شرح زیر تعریف گردیده : « زراعت عبارت است از تولید محصول به وسیله عملیاتی زراعتی و باغداری » و در آن صراحتاً باغداری به عنوان زراعت قید شده است و در تعریف زارع نیز در بند ۲ ماده ۱ همان قانون زارع به شرح زیر اعلام و تعریف گردیده : « زارع ، کسی است که مالک زمین نیست و با دارا بودن یک یا چند عامل زراعتی شخصاً یا به کمک افراد خانواده خود در زمین متعلق به مالک مستقیماً زراعت می کند و مقداری از محصول را به صورت نقدی یا جنس به مالک می دهد . » لذا بر مبنای مفهوم دو بند فوق ، مشخص می گردد که باغات نیز ، جزو اراضی زراعتی زارعان بوده و از نظر اجرای مقررات قانون مربوطه ، عیناً باید نظیر سایر اراضی زراعتی زارعان مورد عمل قرار گیرد . ضمن اینکه طبق مقررات قانون اصلاحات ارضی و مفاد ۲ قانون مذکور از لحاظ اجرای مقررات قانون ، ششدانک ملک ( قریه یا مزرعه) مورد مالکیت مالکان که شامل اراضی زراعتی اعم از اراضی آبی ، دیمی، باغات و اراضی بایر ، مستحدثات و غیره می باشد ، مشمول قوانین اصلاحات ارضی تشخیص و مورد عمل قرار می گیرد و تصریح مذکور در ماده واحده مصوب مورخ ۲/۳/۱۳۷۰ مجمع تشخیص مصلحت نظام در خصوص تعیین وتکلیف باقیمانده قراء ، مزارع و املاک مشمول قانون اصلاحات ارضی نیز نسبت به اراضی مشمول قانون اصلاحات ارضی در ارتباط با همین اراضی می باشد . فلذا به نظر شوری ، با توجه به نکات فوق اجرای مقررات مواد ۲۷و ۲۸ آئین نامه اصلاحات ارضی و قانون تقسیم عرصه و اعیان و باغات مشمول قوانین اصلاحات ارضی در مورد باغات غارسی زارعان و با رعایت کامل مقررات و دستورالعملهای ابلاغی در این زمینه از جمله احراز همزمان مشمولیت ارضی در زمان اجرای قانون ، استمرار تصرف زارعانه زارع صاحب نسق و عدم تراضی با مالک یا مالکین مربوطه و آراء وحدت رویه شماره ۲۱۳ مورخ ۱۵/۱۰/۱۳۷۵ و ۱۴۵ مورخ ۱۱/۷/۱۳۷۷ هئیت عمومی دیوان عدالت ادرای منضم به دستورالعمل شماره ۲۱۵۹/۱۲۸/۵۳ مورخ ۴/۲/ ۱۳۸۱ سازمان امور اراضی بلا اشکال می باشد.»

در ذیل علاوه بر مواردی که نقل کردیم به بعضی از مقرّرات قانونی که ناظر بر صحت موضوع تحقیق در مقررات قانونی است‌ ، اشاره می‌کنیم :

الف) بند ۳ ماده ۷ لایحه قانونی مربوط به رسیدگی به دعاوی اشخاص علیه دولت‌ راجع به املاک مصوّب مرداد ماه ۱۳۳۶: « در صورتی که طبق نظر اداره اصلاحات اراضی‌ و تعاون روستایی محل زارعین حقوقی در آن ملک داشته باشند ، حقوق زارعین ذی‌نفع‌ از قیمت ملک کسر و به ذوی‌الحقوق پرداخت و بقیه به مالک داده خواهد شد . »

ب) تبصره ۸ ماده ۳ قانون انحلال بنگاه خالصجات مصوّب تیرماه ۱۳۴۶ : « سازمان اصلاحات ارضی مجاز است حق ریشه زارعین اراضی مزورعی را که مورد احتیاج دولت‌ باشد، طبق مقرّرات ماده ۴۵ آیین‌نامه اصلاحات ارضی مصوّب ۳/۵/۴۳ و بدون‌ رعایت حد نصاب مذکور در آن ماده خریداری نماید . »

ج) بند ج ماده ۴ قانون خرید اراضی و ابنیه و تأسیسات برای حفظ آثار تاریخی و باستانی مصوّب آذرماه ۱۳۴۷ : « در مورد اراضی موقوفه که به اجاره داده شده است‌ حقّ‌السعی و کلیّه حقوق زارعانه زارعین از طریق توافق خریداری و وزارت فرهنگ و هنر قائم‌مقام مستأجر در مورد اجاره نسبت به بقیه مدّت اجاره خواهد بود . » و نیز بند ب ماده۴ قانون مذکور مشعر است بر اینکه : « در مورد اراضی که در اجرای مقرّرات مرحله دوم به زارعین‌ اجاره داده شده است ، وزارت فرهنگ و هنر ضمن پرداخت ارزش ملک به مالک ، حقّ‌السعی و کلیّه حقوق زارعانه را با توافق خریداری خواهد نمود . »

د) تبصره ۱ ماده واحده قانون خرید اراضی کشاورزی برای تأمین نیازمندیهای‌ صنعتی و معدنی و مصوّب تیرماه ۱۳۴۸ : « بهای اراضی و حق ریشه و مستحدثات و اعیان‌ متعلقه و مال‌الاجاره از طریق توافق بین مالکین یا زارعین و واحدهای صنعتی یا معدنی‌ تعیین می‌شود.»

ن) ماده ۳۱ آیین‌نامه قانون ثبت املاک مصوّب ۱۳۱۷ : « دسترنج رعیتی و حق اولوّیت و گاوبندی و غیره که در املاک معمول و بین رعایا خرید و فروش می‌شود از حقوق راجع به عین‌ املاک نبوده و قابل درخواست ثبت و اعتراض به ثبت نیست و صدور سند مالکیت به نام‌ مالک هم تغییری در وضع حقوق مزبور در هرجا که معمول است نمی‌دهد . »

هـ) بند ۶ ماده ۵۰ قانون برنامه و بودجه مصوّب ۱۰/۱۲/۱۳۵۱ : « در صورتی که طبق‌ نظر اداره تعاون و امور روستاهای محل ، زارعین حقوقی در ملک مورد بحث داشته‌ باشند ، حقوق زارعین ذی‌نفع به تشخیص آن اداره از قیمت عادله ملک کسر و به آنها پرداخت و بقیه به مالک پرداخت خواهد شد . »

و) تبصره ۲ ماده ۵ لایحه قانونی نحوه خرید و تملّک اراضی و املاک برای اجرای‌ برنامه‌های عمومی ، عمرانی و نظامی دولت مصوّب ۷/۱۱/۱۳۵۸ شورای انقلاب‌ جمهوری اسلامی ایران : « در صورتی که طبق نظر اداره کشاورزی و عمران روستایی‌ محل ، زارعین حقوقی در ملک مورد بحث داشته باشند ، حقوق زارعین ذی‌نفع به‌ تشخیص اداره مذکور از محل ارزش ملک به آنان پرداخته و بقیه در هنگام انجام معامله‌ به مالک پرداخت خواهد شد . چنانچه در ملک مورد معامله ساختمانهای روستایی فاقد سند مالکیت و نیز هرگونه‌ اعیانی و یا حقوقی نظیر حق ریشه ، بهای شخم ، بذر ، کود و سایر زحماتی که زارع برای آماده کردن زمین متحمّل شده است وجود داشته باشد ، بهای اعیان و حقوق متعلق به‌ آنان برابر قراردادهای موجود بین زارع و مالک و یا طبق مقرّرات و عرف محل از طریق‌ توافق یا از سوی کارشناسان تعیین و از محل ارزش کل ملک به ایشان و بقیه به مالک‌ پرداخت می‌گردد . »

ی) ماده ۴ لایحه قانونی طریقه‌ رفع مشکلات پیش‌بینی نشده در قوانین و مقرّرات اصلاحات ارضی مصوّب دی‌ماه ‌۱۳۳۹ : « در صورتی که تا تاریخ تصویب این قانون زارعین مشمول‌ املاک قوانین اصلاحات ارضی حق ریشه یا دسترنج زراعتی و سایر حقوق زارعانه خود را با تنظیم سند رسمی در دفاتر اسناد رسمی به زارع دیگری منتقل کرده باشند ، زارع‌ انتقال‌گیرنده در اجرای قانون تقسیم و فروش املاک مورد اجاره به زارعین مستأجر ، قائم‌ مقام قانونی ‌زارع فروشنده ، خواهد بود … »

النهایه ، بر فرض هم که تمامی موارد قانونی فوق الذکر نیز ، در قوانین موضوعه کشور وجود نداشت ، باز هم می توانستیم با توجه به وجود ماده ۱۰ قانون مدنی که متکی به قاعده اصالت الصحه‏ و مبتنی بر مبانی نظریه اوفو بالعقود می باشد صحت این عقد را در قوانین موضوعه به اثبات برسانیم . هرچند در خصوص این ماده نیز حرف و حدیث فراوان وجود دارد زیرا به زعم عده ای ، این ماده ، کلیه معاملات و تعهدات و قراردادهای‏ بین افراد ، صحیح و معتبر و لازم الوفا است مگر آنکه مخالف نص صریح قانون‏ یا قواعد و مبانی پذیرفته شده دانش حقوق باشد به بیان دیگر چون معاملات و روابط بین افراد ، برحسب پدیده‏های زمان و مقتضیات‏ دوران و با تلاش بشر متحول خواهد شد و چه بسا در ازمنه مختلفه و برحسب‏ ارتقا و تکامل و پیشرفت افراد و جامعه و ازدیاد روابط حقوقی که سابقه‏ نداشته ، به نمادهای دیگر رخ بنماید چنانچه در گذشته موجبات و مقتضیات بسیاری از قراردادها و معاملات‏ امروزه از قبیل بیمه اموال و نفوس موجود نبوده لذا قانون نخواسته است دامنه‏ حریت بشر و مقتضیات زمان و شرایط مکان را تضییق و عوامل ارتقاء و تکامل را متوقف نماید و انواع معاملات و روابط حقوقی را منحصر نماید ، به عقود و معاملاتی که مورد نص‏ صریج قانون زمان است بلکه نظر قانون در تصریح و بیان خصوصیات‏ عقود و قراردادها و معاملات مورد نص ، بیان احکام اشهر انواع معاملات جاری و متداوله در زمان تقریر و تصویب بوده است نه آنکه خواسته است نوع معاملات و روابط حقوقی بین افراد را منحصر به امور مذکوره منصوصه نموده باشد تا معاملاتیکه‏ مورد نص صریح و تعرض قانون نباشد غیرقانونی و باطل محسوب و تلقی شود و لذا برای جلوگیری از هرگونه بدنظری و سوء استفاده و رفع هرگونه اشتباه و چون‏ و چرا و بحث و جدل ، با ماده ۱۰ قانون مدنی کلیه معاملات و روابط حقوقی را که‏ مورد نص صریح قانون نباشد و ضدیت و معارضه و مخالفتی با مبانی و قواعد پذیرفته‏ شده دانش حقوق ندارد ، را صحیح اعلام نموده‏ است . بنابراین از نظر قانون نمیتوان معامله مغارسه را که در این عصر متداول است باستناد اینکه مورد تعرض و نص صریح قانون مدنی واقع‏ نشده ناصحیح و غیرقانونی دانست .

البته یک اصول و قواعد و مبانی عقلی و نقلی در علم حقوق است که صحت و فساد معاملات و قراردادهای منصوصه و غیرمنصوصه‏ را معین مینماید ، از قبیل قاعده غرر و … که بطلان و فساد هر معامله غرری را می رساند و آن هم مشروط به وجود نهی یا منع قانونی است . بنابراین اگر یک معامله و قراردادی که مورد نص قانون نیست بین‏ دو نفر صورت گیرد در صورتیکه برخلاف نص قانون و قواعد عمومی دانش حقوق‏ نباشد و هیچ گونه منع و نهی در قوانین موضوعه در خصوص آن وجود نداشته باشد ، از نظر قانون صحیح و نافذ است و چون اصل در معاملات لزوم است ، معاملات‏ مذکوره هم لازم خواهد بود .[۱۲۳]

گفتار سوم – بررسی عقد مغارسه در رویه قضایی و دکترین

رویه قضائی و دکترین علم حقوق ، دو منبعی بسیار مهمی هستند که بسیاری از ابهامات و مشکلات مندرج در علم حقوق و قوانین را تفسیر و حل و فصل نموده اند و باتوجه به اینکه بسیاری از عالمان و دانایان علم حقوق ، در کسوت دادرس و قاضی در دستگاه قضائی به خدمت مشغول هستند لذا این دو منبع را با هم در یک گفتار ولیکن در دو بخش بررسی و تبیین می نماییم :

الف – رویه قضائی :

در گفتار قبل گفته شد که ماده ۳۴ آئین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجراء و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرائی نیز عملاً اجرای تعهد ناشی از قرارداد مغارسه را به رسمیت شناخته و به اختلافات ناشی از آن رسیدگی می نماید : « در موردی که اجرائیه برای انجام تعهدی از قبیل تعمیر بنا، قنات، یا تکمیل ساختمان یا بنای جدید یا غرس اشجار و امثال آن، صادرشده و متعهد پس از ابلاغ اجرائیه اقدام به انجام آن ننماید، اداره ثبت متعهد را الزام به انجام تعهد یا پرداخت هزینه‌های لازم برای انجام آن می‌نماید، اگر متعهد اقدام نکند متعهدله می‌تواند با اطلاع اداره ثبت به هزینه خود تعهد مزبور را انجام دهد و اگر کیفیت انجام تعهد یا تعیین میزان هزینه آن محتاج به نظر کارشناس باشد، اداره ثبت یک نفر کارشناس رسمی برای تعیین کیفیت انجام تعهد یا هزینه آن تعیین خواهدکرد، و حق‌الزحمه کارشناس به میزان مناسبی جزء سایر هزینه‌ها از متعهدله توسط اجرای ثبت دریافت می‌گردد و متعهدله حق دارد کلیه هزینه‌ها را از متعهد توسط اجرای ثبت مطالبه و دریافت نماید. » رویه عملی موجود در دوایر اجرای ثبت ، با توجه به این ماده ، قراردادهای مغارسه را به رسمیت شناخته و آن را در صورت وجود شرایط قانونی به موقع به اجرا می گذارند . حال پرسشی که ممکن است به وجود آید این است که در صورت عدم وجود شرایط قانونی ، اجرای تعهد ناشی از قرارداد مغارسه در دوایر اجرای ثبت و ایجاد تنازع و اختلاف میان غارس و مالک و یا هریک از ایشان با غیر ، آیا می توان اختلافات ناشی از این تنازع را در مراجع قضائی دادگستری مطرح و پیگیری و اتخاذ تصمیم نمود ؟ درخصوص این موضوع و سوال طرح شده دو نظریه وجود دارد :

اول برخی از قضات که عمدتاً در کشور در اقلیت نیز به سر می برند ، معتقدند چنین دعاوی که نص صریح قانونی وشرعی از آنها حمایت نمی کند ، قابلیت طرح در مراجع قضائی را ندارد یا اگر هم به هر دلیلی طرح شود ، به دلیل بطلان شرعی این عقود قابلیت رسیدگی را ندارد و محکوم به بطلان دعوی خواهد بود . این گونه قضات در صورت مواجهه با چنین پرونده و دعاوی ، به دو صورت با آن برخورد می کنند : ۱) یا بدواً و بدون ورود به ماهیت دعوی ، قرار رد دعوی یا قرار عدم استماع دعوی را به علت غیر ثابت تشخیص دادن آن صادر می کنند ۲) و یا معتقدند که باید این گونه دعاوی را ، به صورت سایر قراردادها و تعهد های قانونی دیگر تفسیر و تعبیر نمود . برای نمونه در نشست قضایی قضات دادگستری در شهر بندرعباس در خصوص قرارداد مغارسه ، سوال زیر مطرح گردید و نظر قضات در آن شهر به شرح ذیل بوده است : « یک قطعه زمین کشاورزی به عنوان مالک به فرد (ب) واگذار ، که به عنوان غارس نسبت به کشت و غرس درختان مرکبات و نخل خرما در ظرف ۷ سال اقدام و در صورت مثمر نمودن مرکبات و نخیلات نسبت به تقسیم آن به دو سهم مساوی ، نیمی از اشجار با زمین مربوطه به مالک و نیم دیگر با زمین آن به غارس برسد ، در صورت عدم مثمری نمودن در ظرف ۷ سال غارس می بایست از عهده خسارت وارده برآید . اگر پس از سپری شدن ۱۵ سال اشجار مثمری نشده و بین مالک و غارس اختلاف پیش آمد ، سوالات ذیل مطرح است :

  1. آیا چنین عقدی صحیح است یا باطل ؟
  2. اگر عقد را صحیح بدانیم مشمول چه عقد و معامله ای می شود مساقات ، مزرعه یا قراردادهای خصوصی ؟
  3. اگر مشمول قراردادهای خصوصی بدانیم و قائل به فسخ قرارداد فی مابین باشیم مستند قانونی آن چیست ؟
  4. اگر عقد را باطل بدانیم برای رفع اختلاف پیش آمده بین مالک و غارس چگونه عمل کرد؟
  5. در صورتیکه موضوع را مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی بدانیم ( قرارداد خصوصی ) تحت چه شرایطی این قرارداد قابل فسخ ومنتج به چه نوع تصمیم قضایی می شود  ؟

پاسخ : با توجه به فتوای معتبر فقهی ، عقد مغارسه باطل است ، ولی اگر عقد مذکور را جز عقد مغارسه ندانسته و برابر با یک قرارداد خصوصی برخورد کنیم مطابق آنچه در مسئله ۱۳ کتاب مساقات حضرت امام خمینی (ره) آمده است که بیان می نماید چنانچه بین طرفین توافق صورت گیرد یا به شکل قرارداد دیگری مد نظر گیرد صحیح است همچنین آیت الله سیستانی بیان می نماید : مغارسه آن است که زمین را به دیگری واگذار کند تا در آن درخت بکارد و آنچه عمل می آید مال هر ۲ باشد و این معامله صحیح است هر چند احتیاط در ترک آن است . » لذا ملاحظه می شود هرچند اغلب قضات این شهر ، نظر به بطلان این قرارداد دارند لیکن معتقدند که اگر این قرارداد را ، در قالب سایر عقود معین تفسیر و تعبیر کنیم صحیح بوده و قابلیت رسیدگی و تعیین تکلیف را دارد .

دوم بیشتر دعاوی طرح شده در محاکم دادگستری در خصوص قرارداد های مغارسه دعوای اثبات مالکیت غارسی می باشد و اکثر قضات موافق با آن نیز باتوجه به مبنای عرفی اینگونه عقود و با درنظر گرفتن آراء فقهای معاصر قائل به صحت آن ، انعقاد قراردادهای مغارسه را صحیح دانسته و درنتیجه در صورت طرح چنین دعاوی در دادگستری و ارجاع پرونده به شعبه ایشان ، اقدام به رسیدگی و صدور حکم مقتضی برابر صلاحدید می نمایند .

از جمله دلایل و شواهدی که نشان می دهد ، قرارداد های مغارسه در رویه قضائی مورد قبول قرار گرفته و در حال اجرا می باشد ، به وجود آمدن صلاحیت جدیدی در رشته کشاورزی و منابع طبیعی ، به تصویب شورای کارشناسی و هیات مدیره کانون کارشناسان رسمی دادگستری ، تحت عنوان تعیین حق ریشه و احیا و امتیاز صاحبان نسق زراعی و غارسین و متصرفین قانونی در قالب امور کشاورزی می باشد . این موضوع نشان دهنده شایع بودن طرح اختلافات مربوط به مغارسه و باغبانی در مراجع قضائی بوده و نیاز دستگاه قضاء به وجود کارشناسان رسمی و متخصص در این زمینه به خوبی به اثبات می رسد.

به هر حال اینگونه قضات نیز ، در مرحله رسیدگی به این دعاوی به دو دسته تقسیم می شوند : ۱) دسته ای که ضمن به رسمیت شناختن این حق ، مالک را به پرداخت قیمت این گونه قراردادها بر اساس نظریه کارشناس رسمی دادگستری محکوم می نمانید ۲) وگروه دیگری که با تایید این گونه از حقوق ، حکم به اثبات و استقرار حقوق غارسانه در املاک مالک اولیه صادر می نمایند و بدینوسیله غارس را با مالک در ملک تحت بهره برداری بصورت مشاعی شراکت می دهند .

در کتاب ترمینولوژی‌ حقوق تألیف آقای دکتر محمد جعفر لنگرودی به یک حکم تمییزی با شماره ‌۲۰۳۲ مورخ ۱۳/۱۱/۱۳۲۵ صادره از شعبه هشتم دیوان عالی کشور در مورد شناسایی‌ اینگونه حقوق اشاره شده است . مع‌هذا ، در طول سالهای اخیر ، محاکم مجال بیشتری در رسیدگی و اظهار نظر نسبت به پرونده‌هایی که موضوع آنها حقوق مغارسه بوده است پیدا کرده‌اند . برای مثال شعبه ۴۳ دیوانعالی کشور در رای شماره ۸۷/۴۳/۵۸ مورخ ۱۱/۴/۸۷ خود هرچند آراء دادگاه های بدوی و تجدیدنظر استان فارس را در خصوص تایید و اثبات حقوق غارسی نقض نموده ، لیکن حقوق غارسی را شبیه حقوق مقرر در ماده ۳۱ آیین‌نامه قانون ثبت دانسته و آن را قابل تقویم به وجه نقد ، مطابق نظر کارشناس رسمی دادگستری می داند و درواقع به نوعی توصیه نموده که با مدعیان حقوق غارسی مصالحه شود و به همین دلیل ضمن نقض آراء قبلی ، پرونده را جهت رسیدگی مجدد به شعبه صادر کننده حکم ارجاع و شعبه بدوی نیز مطابق نظر دیوان ضمن ارجاع موضوع به کارشناس رسمی ذیصلاح و تقویم ارزش روز درختان غرس شده بر روی ملک یاد شده ، اقدام به اصدار رای به نفع غارسین نموده است .

یا شعبه هیجدهم دیوان عالی کشور نیز در پرونده کلاسه ۱۸-۲۵-۵۴۱۷ ضمن نقض رأی دادگاه بدوی مبنی بر نفی حق زارعانه ، به موجب حکم شماره ‌۷۱-۲۳۶-۱۸ چنین اظهار نظر کرده است : « اعتراض بر رأی تجدیدنظر خواسته مآلا وارد به نظر می‌رسد ؛ زیرا اولاً در اکثر مناطق ایران به خصوص در استانهای مازندران و گیلان حق تصرّفات یا دستارام یا کارافه در مقابل مالکیت عرصه به رسمیت شناخته شده‌ و قابل مطالبه و نقل و انتقال است.»

همچنین در قسمتی از حکم شماره ۳۲-۳۱-۹ شعبه نهم دیوان عالی کشور موضوع‌ پرونده کلاسه ۱۹-۵۷۲۷-۱۷-۵۷۲۷ که در مقام قبول اعتراضات وکیل تجدیدنظر خواه و نقض رأی دادگاه بدوی صادر شده است می‌خوانیم : « اعیانیهای احداثی ناشی از حق زارعانه و کارافه است که متعلّق به آنان است … » که نشان گر قبول قراردادهای مغارسه در سیستم قضائی کشور می باشد.

در ادامه باید گفت که نگارنده آراء زیادی در خصوص به رسیمت شناخته شدن و اثبات حقوق غارسی ، در شعبات بدوی و تجدیدنظر دادگستری در اختیار دارد که در این مقال ، صرفاً یک نمونه از آن به خواسته اثبات مالکیت غارسی که دارای نکات آموزنده بسیاری می باشد ، ذکر می گردد :

« نمونه پرونده »

به موجب محتویات پرونده مطروحه آقایان : ۱- غلامعلی …. ۲- کاظم …. ۳- علی اکبر …. ۴- نصراله …. ۵- یداله …. ۶- رضا …. ۷- محمد …. ۸- مملکت …. ۹- کبری …. ۱۰- سیمین …. ۱۱- علی محمد …. ۱۲- آمنه …. ۱۳- محمد علی …. ۱۴- حسن …. با وکالت آقای اسماعیل … دادخواستی علیه نهاد س.ا.ف.ح.ا به خواسته اثبات حقوق غارسانه در ملک به پلاک ثبتی ۱۶۵ و فروعات آن از یک الی ۸ بخش ۴ شیراز تقدیم دادگاه انقلاب اسلامی ویژه اصل ۴۹ فارس نموده و بعد از طی تشریفات قانونی نهایتاً در تاریخ ۲۷/۱۰/۸۴ در وقت فوق العاده جلسه دادگاه تشکیل و اظهارات و دفاعیات اصحاب دعوی استماع می شود نهایتاً دادگاه در تاریخ یاد شده ختم رسیدگی را اعلام و به شرح ذیل اقدام به اصدار رای می نماید :

« رای دادگاه بدوی »

در خصوص دادخواست خواهانها …. با وکالت …. به طرفیت …. به خواسته اثبات حقوق غارسانه در ملک به پلاک ثبتی ۱۶۵ و فرعی های یک الی ۸ از پلاک اصلی بخش ۴ شیراز باتوجه به مفاد دادخواست تقدیمی و نیز قراردادهایی که بین بنیاد مستضعفان و خواهانهای ردیف اول و پنجم منعقد گردیده و اینکه در زمان تنظیم قرارداد پلاک مذکور تحت سرپرستی بنیاد بوده است و همچنین پرداخت مال الاجاره زمین مذکور به بنیاد مستضعفان و همچنین س.ا.ف.ح.ا که تصاویر فیشهای پرداختی پیوست پرونده می باشد و اقدام به غرس درختهای مختلف در پلاک مذکور که درختان مذکور همگی درختان میوه می باشند که این مطلب توسط خوانده نیز تایید گردیده است که پلاکهای مذکور الان به صورت باغ و درختان میوه می باشند و نیز ثبت حقوق غارسانه خواهانهای ردیف اول تا پنجم توسط اداره ثبت اسناد و املاک شیراز که تصاویر آراء هیئت حل اختلاف موضوع مادتین ۱۴۷ و ۱۴۸ قانون ثبت پیوست پرونده می باشد و در تصرف داشتن پلاکهای مذکور توسط خواهانها از سال ۱۳۵۸ تاکنون و همچنین تایید حقوق غارسانه نامبردگان توسط بعضی از افراد معتمد روحانی که گواهی آنها پیوست پرونده می باشد که همگی بیانگر این است خواهانهای ردیف اول تا پنجم دارای حقوق غارسانه در پلاکهای مذکور بوده لذا دادگاه دعوای خواهانهای ردیف اول تا پنجم را محرز دانسته و حقوق غارسانه نامبردگان را در پلاک های مذکور استقرار یافته دانسته و به استناد ماده ۱۹۸ قانون آئین دادرسی مدنی و ماده ۳۵ قانون مدنی ، حکم به اثبات و استقرار حقوق غارسانه خواهانهای ردیف یکم الی پنجم را صادر و اعلام می نماید و اما در خصوص خواهانهای ردیف ششم الی چهاردهم باتوجه به اینکه اولاً در قرارداد اولیه بین بنیاد مستضعفان و خواهانها ، اسم هیچیک از خواهانهای مورد اشاره وجود ندارد فقط قرارداد بین شش نفر بوده است و ثانیاً چنانچه خواهانهای ردیف ششم الی چهاردهم حقوق غارسانه خود را از آقای محمدرضا … خریداری نموده اند اولاً در متن قرارداد اولیه قید گردیده حق واگذاری به دیگری وجود ندارد ثانیاً هیچگونه دلیل و مدرک و مستند رسمی و عادی توسط خواهانها مبنی بر انتقال حقوق غارسانه آقای محمدرضا …. و کاظم …. و علی اکبر …. به خواهانهای ردیف ششم الی چهاردهم در پرونده وجود ندارد . ثالثاً خواهانهای ردیف نهم الی دوازدهم از روز اول که پلاک مذکور را تصرف کرده اند اقدام به ساختن منزل نموده اند و اصلاً در همان سالهای اولیه قبل از اینکه غرس اشجار صورت بگیرد در پلاکهای مذکور اقدام به ساختن خانه نموده اند که از اداره ثبت هم تقاضای ثبت خانه های ساخته شده را نموده اند که معلوم می شود غرس اشجاری صورت نگرفته والا اقدام به ثبت حقوق غارسانه می نمودند نه ساختن خانه در پلاکهای مذکور ، لذا با توجه به مراتب مذکور دادگاه دعوای خواهانهای ردیف ششم الی چهاردهم رابدون هرگونه دلیل و مدرک مستند شرعی و قانونی دانسته و به استناد ماده ۱۹۷ قانون آیین دادرسی مدنی حکم به رد دعوای خواهانهای مذکور صادر و اعلام می نماید . رای صادره حضوری و پس از ابلاغ ظرف مهلت ۲۰ روز قابل اعتراض در دادگاه تجدیدنظر استان تهران می باشد .

از رای یاد شده در مهلت مقرر از سوی خواهانها و خوانده تجدیدنظرخواهی به عمل آمده و نهایتاً دادگاه تجدیدنظر چنین رای داده است :

« رای دادگاه تجدیدنظر تهران »

در خصوص اعتراض ۱- س.ا.ف.ح.ا ۲- آقای اسماعیل … به وکالت از رضا …. ، محمد …. ، مملکت …. ، کبری …. ، سیمین …. ، علی محمد …. ، آمنه …. ، محمد علی …. ، حسن …. نسبت به دادنامه شماره …. مورخ ۲۷/۱۰/۸۴ صادره از دادگاه ویژه اصل ۴۹ فارس که به موجب آن اولاً : دادگاه حکم به اثبات حقوق غارسانه آقایان غلامعلی …. ، کاظم …. ، علی اکبر …. ، نصراله …. ، یداله …. صادر نموده که این بخش از دادنامه مورد اعتراض س.ا.ف.ح.ا می باشد . ثانیاً : حکم به رد دعوای تجدیدنظرخواهان ردیف ۲ نسبت به حقوق غارسانه مورد درخواست ایشان صادر نموده که این بخش از دادنامه مورد اعتراض ایشان می باشد . دادگاه با ملاحظه محتویات پرونده و باتوجه به اینکه خواسته کلیه خواهانها در بدو امر ناشی از قرارداد اجاره و یا قرارداد اصلاحی غارسانه عنوان کرده اند و رسیدگی به چنین ادعایی باید در محاکم عمومی صورت گیرد و موضوع دعوی مربوطه مشمول رای وحدت رویه شماره ۵۸۱ مورخه ۲/۱۲/۷۱ دیوانعالی کشور نمی باشد چرا که در رای مزبور محاکم انقلاب اسلامی حق رسیدگی به ادعاهای حقوقی را دارند که این حقوق نسبت به اموال نامشروع ناشی از توقیف و سرپرستی یا مصادره آن ایجاد شده باشد ، نه ادعاهایی که ناشی از عقد قرارداد با بنیاد مستضعفان یا س.ا.ف.ح.ا بعد از سرپرستی ملک با اشخاص ایجاد می شود لذا دادگاه مستنداً به ماده ۳۵۲ قانون آیین دادرسی مدنی ، دادنامه تجدیدنظر خواسته را نقض و مستند به ماده ۱۲ قانون مزبور قرار عدم صلاحیت به اعتبار و شایستگی محاکم عمومی شیراز صادر می نماید . رای صادره قطعی است .

پرونده مجدداً به دادگاه های عمومی حقوقی شیراز عودت و از سوی مقام ارجاع به شعبه ۲۳ دادگاه عمومی حقوقی شیراز ارجاع می گردد . شعبه یاد شده نیز در تاریخ ۲۰/۱۲/۸۷ در وقت فوق العاده جلسه رسیدگی تشکیل و سپس بعد از اخذ اظهارات طرفین ، نهایتاً در تاریخ یاد شده ، مطابق دلایل و مستندات دادگاه انقلاب اقدام به صدور رای مبنی بر اثبات حقوق غارسی در خصوص خواهانهای ردیف اول الی پنجم و حکم به بی حقی دعوی اثبات حقوق غارسی ردیف های ششم الی چهاردهم صادر می نماید . با اعتراض س.ا.ف.ح.ا و آقای اسماعیل …. به وکالت از خواهانهای ردیف ششم الی چهاردهم پرونده به شعبه ۱۶ دادگاه تجدیدنظر استان فارس ارجاع و این بار با توجه به دلایل ذیل الذکر و بخصوص انکار انعقاد قرارداد اولیه از سوی بنیاد مستضعفان ، دعوی مدعیان غارسی مردود اعلام می گردد . متن رای دادگاه تجدیدنظر به شرح ذیل است :

« رای دادگاه تجدیدنظر فارس »

در مورد تجدیدنظر خواهی متقابل س.ا.ف.ح.ا نسبت به آن بخش از دادنامه شماره …. مورخه ۲۰/۱۲/۸۷ صادره از شعبه ۲۳ دادگاه عمومی حقوقی شیرازکه برابر آن حکم به اثبات حقوق غارسی تجدیدنظرخواندگان در پلاکهای ثبتی … صادر گردیده و تجدیدنظر خواهی آقای اسماعیل …. به وکالت از خواهانهای ردیف ششم الی چهاردهم نسبت به بخش دیگر دادنامه که برابر آن حکم به بی حقی دعوی اثبات حقوق غارسی ردیف های ششم الی چهاردهم خواهانهای بدوی صادر گردیده اولاً ایراد مرور زمان س.ا.ف.ح.ا وارد نیست ، حکم به تملک در سال ۱۳۷۸ صادر گردیده و قبل از مرور زمان ده ساله در تاریخ ۱۶/۸/۸۴ اقامه دعوی شده است و هرچند خواهانهای بدوی شخصاً و یا آنانی که یدشان متلقی از دیگران بوده ، موفق شده اند از هیات حل اختلاف ماده ۱۴۸ اصلاحی قانون ثبت ، آراء هیات را به نفع خود اخذ نمایند و تاکنون نسبت به این آراء اعتراض نگردیده لیکن سند مالکیت هم صادر نشده و گزارش اداره ثبت نیز حکایتی از ثبت حقوق غارسی در دفتر املاک ندارد و اثر قانونی در صورت اثبات حق غارسی و دعوی مترتب می باشد ، گرچه رد آن هم دلالت تام بر زوال و ابطال آراء هیات حل اختلاف ثبتی نیست ، مع الوصف صرفنظر از آنکه س.ا.ف.ح.ا با ارائه تقسیم نامه رسمی شماره … مورخ ۲۵/۱۰/۴۷ دفترخانه شماره ۱۵ شیراز و سند مالکیت پلاک ثبتی ۱۶۵ اصلی بخش ۴ شیراز ، مدعی گردیده که اراضی یاد شده در سهم مهدی قلی دهقان قرار گرفته که در سال ۱۳۷۸ حکم به ضبط ملک مزبور صادر گردیده است و با اراضی مورد قرارداد مغارسه که در مالکیت عبدالحسین دهقان از محکومین بنیاد مستضعفان قرارداشته متفات می باشد و در نتیجه بنیاد مستضعفان نیز سمتی در تایید حق غارسی نداشته و صرفنظر از آنکه حق غارسی برابر ماده ۵۰۴ قانون مدنی ، توجیه قانونی نیز داشته باشد اما از آنجا که برابر اعلام بنیاد مستضعفان سابقه ای از قرارداد ابرازی موجود نبوده تا برابری آنها روشن شود و اصولاً معلوم نیست واگذارنده ها به عنوان بنیاد مستضعفان چه کسانی بوده و آیا اختیار واگذاری حق غارسی داشته باشند ؟ مضافاً بر فرض تحقق حق غارسی ، تفکیک و تقسیم بین خود و بعضاً خانه سازی به عنوان صاحب حق با چه مجوز از مالک صورت گرفته معلوم نیست . بنابراین به استناد ماده ۳۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی ، با رد تجدیدنظرخواهی آقای اسماعیل … به وکالت از گروه دوم خواهانهای بدوی و تایید رای تجدیدنظر خواسته ، رای تجدیدنظرخواسته در مورد خواهانهای ردیف ۱ تا ۵ نقض و حکم به بطلان دعوای آنها صادر و اعلام می شود . رای صادره قطعی است .

لازم به ذکر است که خواهانها ، شخصی را که در زمان تنظیم قرارداد در بنیاد مستضعفان شاغل بوده و قرارداد را با غارسین تنظیم نموده را پیدا کرده و به استناد اظهارات وی ، از دادنامه دادگاه تجدیدنظر فارس درخواست اعاده دادرسی نموده اند و دادگاه تجدیدنظر نیز ضمن قبول اعاده دادرسی ، سوابق مربوط به محکومین اصل ۴۹ را از دادگاه مربوطه استعلام نموده و پرونده همچنان در مرحله رسیدگی می باشد .

ب – دکترین حقوقی :

نظریات حقوقدانان برتر و علمای صاحب نظر در علم حقوق به عنوان یکی از منابع غیر مستقیم ، تاثیرات زیادی در تدوین قوانین داشته و بلاشک نظریات ایشان در موضوع تحقیق ما نیز بسیار راهگشا خواهد بود .

تقریباً تمامی حقوقدانان و علمای علم حقوق قراردادهای مغارسه را صحیح دانسته و آنها را با توجه به ماده ۱۰ قانون مدنی و عرف و عادت محل و اصل صحت قراردادها ، نافذ و قابل اجرا می دانند . جناب آقای دکتر امامی صحت قرارداد مغارسه را ناشی از معمول بودن در عرف و عادت محل می داند .[۱۲۴] جناب آقای دکتر کاتوزیان مبنای این قرارداد را ماده ۵۰۴ قانون مدنی دانسته و آن را حق ریشه نام گذاری می کند .[۱۲۵] جناب آقای دکتر عبده معتقد هستند که عقد مغارسه ، چنانچه دارای شرایط عمومی صحت قراردادها باشد ، باتوجه به عدم منع قانونگذار ، می توان حکم به صحت آن نمود .[۱۲۶] جناب آقای دکتر کاتبی عقد مغارسه را صحیح دانسته و برای صحت آن دلایل ذیل را عنوان می نماید :

اول ) عدم دلیل بر نهی .

دوم ) مقتضای اصل اصاله الصحه .

سوم ) اصاله الاباحه .

چهارم ) قواعد عمومی « اوفوا بالعقود » و « المؤمنون عند عهودهم » .

پنجم ) منتفی بودن عسر و جرح .

ششم ) تمسک بسهل و سمح بودن قوانین دین اسلام .

هفتم ) مسلم بودن غرس نخل در زمان شارع در زمین غیر .

هشتم ) متعارف و معمول بودن عقد مغارسه در حوضهء نهر فرات .

نهم ) بدلیل مصالح مرسله و ضروری و مفید بودن مغارسه بجهات شرایط زندگی‏ مدنی و اقتصادی .

دهم ) معمول و متعارف بودن عقد مغارسه بین عامه در ایران مخصوصا در دهات .

یازدهم ) معمول بودن یک نوع « مغارسه معاطاتی » یا مغارسه ناشی از روابط مالک و زارع در کشور ما .

دوازدهم ) عدم صدور حکم و فتوا بر بطلان و حرمت در گذشته و حال از طرف فقها و حکام شرع در مورد عقد مغارسه .

سیزدهم ) ضرورت شناسائی عقد مغارسه بمنظور رفع اشکالات قانونی در مورد صدور احکام و تنظیم اسناد و سایر روابط مدنی .

چهاردهم ) عقلائی بودن عقد مغارسه و غرری نبودن معامله آن .

پانزدهم ) به دلایل قیاس تنقیحی یا تنقیح مناط ، حمل حکم‏ صحت مزارعه بر مغارسه بعلت اشتراک در علت صحیح می باشد .

شانزدهم ) عدم تردید در« عقد » و « غیر موصوف » بودن مغارسه ، با توجه به تعریف‏ قانونی و فقهی عقد مغارسه . [۱۲۷]

برخی دیگر از حقوقدانان درخصوص وضعیت عقد مغارسه معتقدند که « در صورتی که مخالفت عقد با قانون مورد تردید باشد ، اصل بر صحت آن است و به بهانه امکان وجود این مخالفت ، نمی‌توان عقد را نادرست دانست . مثلاً اگر درستی عقد و نفوذ عقد «مغارسه» مورد تردید واقع شود ، باید آنها را نافذ و صحیح دانست . » [۱۲۸] و یا در جایی دیگر در این خصوص چنین نگاشته اند : « اگر یک معامله و قراردادی که مورد نص قانون نیست بین دو نفر واقع شود ، در صورتیکه برخلاف نص صریح قانون و قواعد مسلم عمومی و مبانی حقوقی‏ نباشد ( نظیر عقد مغارسه‏ که فعلاً متداول و معمول بین زارع و مالک است ) با اینکه‏ در قانون پیش‏بینی نشده ، صحیح و نافذ است و چون اصل در معاملات لزوم است ، معاملات‏ مذکوره هم لازم خواهد بود . »[۱۲۹]

به نظر نگارنده باید در خصوص وضعیت عقد مغارسه به نوعی قائل به تفکیک باشیم : بدین معنا که اگر در قرارداد مغارسه شرط شود که سهم هر یک از طرفین ، به صورت تعیین حصه ای از حاصل یا قسمتی از منافع یا پرداخت اجرت به غارس و یا تملیک قسمتی از زمین باشد ، ناگزیر باتوجه به شرایط اقتصادی و اجتماعی جدید ، باید عقد مزبور را صحیح بدانیم بخصوص اینکه نتیجه آن را می توان از سایر عقود مشابه دیگر نیز به دست آورد اما اگر این تعیین سهم ، صرفاً به صورت شراکت طرفین در قسمتی مشاع از درختان باشد ، با توجه به غرری که ایجاد می نماید و گفته شد که همین موضوع مبنای ایجاد قاعده فقهی و شرعی لاضرر در اسلام نیز بوده است ، لذا به نظر می رسد این نوع قرارداد ، صحیح نباشد و می توان چنین تفسیر و تعبیر نمود که نهی و بطلان علما و فقها نیز بیشتر به همین موضوع ثانوی بر می گردد .

مبحث سوم – بررسی وضعیت عقد باغبانی از دیدگاه فقه اسلامی

در فصل قبل عقد باغبانی را تعریف کردیم و گفتیم که به نظر ما این قرارداد همان قرارداد مساقات ، یعنی شرکت کار و سرمایه در امر باغدارى است که صاحب درخت با یک کارگر، قراردادى منعقد مى‌کند که عهده‌دار عملیات باغبانى از قبیل آب دادن و سایر کارها که در به ثمر رساندن میوه مؤثر است ، بشود و به نسبت معین که با یکدیگر توافق خواهند کرد، هرکدام از مالک و کارگر سهمى مى‌برد.[۱۳۰]

عقد مزبور جزو آن دسته از عقودی است که تقریباً تمامی فقها ، چه امامیه و چه عامه ، بر صحت آن اقرار و اعتراف نموده و احکام و ضوابط و مقررات آن را به نحو کامل و جامع در کتب خویش ذکر و تشریح نموده اند . هرچند میان ایشان در ارکان ، عناصر و احکام این قرارداد اختلاف نظر زیادی وجود دارد و در موضع مناسب خود ، به آن پرداخته خواهد شد لیکن در مجموع باید گفت که در فقه اسلام ، قرارداد باغبانی یا مساقات جزو آن دسته از محدود عقودی است که کمتر فرقه و مذهبی نسبت به صحت آن ، شک و تردید روا داشته است . با این حال نظرات هریک از فقهای امامیه و عامه را در دو گفتار ، به صورت مفصل تر ، مورد بررسی و تحقیق قرار خواهیم داد .

گفتار نخست – نظریات فقهای امامیه

با بررسی های انجام شده بر روی منابع موجود ، برای نگارنده چنین استنباط می شود که در اسلام به هیچ عنوان عقدی مستقل به نام عقد باغبانی وجود ندارد و به نظر می رسد منظور از آن ، به وسیله عقد مساقات که در لسان فقهای اسلام و کتب ایشان منعکس شده ، حاصل گردیده است و حتی برخی از ایشان عنوان « باغداری مشاعی » را نیز بر آن نهاده اند و البته این عقد (مساقات) هم به اجماع فقهای امامیه جایز است .[۱۳۱]

البته به نظر می رسد ، اصلح آن باشد که فقهای امامیه را در برخورد با این قرارداد ، به دو دسته تقسیم کنیم :

دسته اول ، فقهایی هستند که قرارداد باغبانی را همان عقد مساقات دانسته و احکام آنها را بر هم منطبق نموده واصولاً اختلاف این دو قرارداد را صرفاً در تغییر نام می دانند .[۱۳۲]

دسته دوم ، فقهایی هستند که قرارداد باغبانی را اعم از عقد مساقات معرفی می کنند ، به بیان دیگر عقد مساقات را قسمتی از قرارداد باغبانی دانسته و آن را صرفاً محدود به آبیاری درختان می دانند و معتقد هستند که مالک برای انجام بقیه اقدامات لازم در باغ ، از قبیل حرص و نگهداری از درختان ، باید با باغبان قرارداد منعقد کند ، اما ایشان این قرارداد بعدی را تبیین نکرده و آن را بدون ارائه هرگونه نظری رها کرده اند .[۱۳۳]

گویا به دلیل اختلاف نظر شدیدی که در موضوع قرارداد مغارسه وجود دارد ، فقهای دسته دوم را وادار نموده تا به جای استفاده از عنوان باغبانی ، از نام مساقات استفاده کنند و به ناچار قرارداد مساقات را اخص از قرارداد باغبانی تعبیر نمایند زیرا اختلاف نظر در تفسیر این موضوع است که اگر قرارداد باغبانی مستلزم غرس اشجار نیز شود آیا این عقد صحیح است یا خیر ؟ به بیان دیگر آیا قرارداد باغبانی مستلزم عقد مغارسه نیز می باشد ؟ همچنین آیا باغبان باید فقط آبیاری (مساقات) انجام دهد یا اگر نگهداری از باغ نیازمند غرس اشجار و یا حتی مرمت دیوار و … باشد ، باغبان موظف به انجام آنها نیز است ؟

اما آنچه مسلم است این است که ، یکى از روشنترین احکام ثابت شده در دین اسلام ، صحت قرارداد مساقات می باشد ، زیرا در جریان غزوه خیبر ، رسول خدا (ص) با یهودیان قرارداد بست که اراضى و باغستانهاى خیبر دردست آنان باقى بماند و آنان روى آن کار کنند و در مقابل کار خود ، نیمى از محصولات را بردارند و زمین و باغ و درختان در ملکیت مسلمانان باقى بماند و نیم‌ دیگر محصولات نیز در اختیار مسلمانان باشد . این قرارداد شامل مزارعه و مساقات بود ، چه قرار دادن زمین در اختیار یهودیان براى کشاورزى روى آن ، یک ‌قرارداد مزارعه و قرار دادن باغستانها و درختان در اختیار آنان براى اصلاح و تربیت درختان ، ‌یک قرارداد مساقات شمرده مى‌شود فلذا قرارداد رسول خدا (ص) با یهودیان دربردارنده این ‌دو مضمون بود.

بنابراین کسانى که قرارداد مساقات را جایز ندانسته‌اند ، سنت‌ رسول خدا (ص) را نپذیرفته‌اند و این قطعاً کارى نادرست است . به عبارتى دیگر مساقات نوعى اجازه و نوعى مشارکت به شمار مى‌رود که اصل حکم شرعى آن و تشریع این حکم با سیره عملى رسول خدا (ص) ثابت شده و جاى هیچ کنکاشى در آن نیست . ضمن اینکه در این سیره رسول خدا (ص) ، هیچ تفکیکی میان آبیاری و سایر اعمال باغبانی بیان نگردیده است .

به هر حال ، صرف نظر از عنوان شرعى این عمل در نزد فقها ، مسلّم است‌که رسول خدا (ص) با عمل خود باب این کار را گشود که هر کس باغی دارد و نمى‌تواند به عللى ، خود عهده‌دار باغبانی روى این زمینها شوند ، آن زمین را دراختیار کسى دیگر قرار دهد تا او روى آن به کار و باغبانی بپردازد.[۱۳۴]

همچنین برخی برای اعتبار این قرارداد ، شرایطی را قرار داده اند و معتقدند که چنانچه این شرایط جمع باشد قرارداد مساقات و باغبانی جایز و صحیح است :

اول – در عوض عمل باغبان ، مزدش میوه باشد ، پس اگر شرط کنند حصه‌اى از اصل درخت را با میوه به باغبان بدهند صحیح نیست .

دوم – درخت غرس شده باشد ، پس اگر آن را ننشانیده باشند ، یا قرار داده باشد که بنشاند و در درخت شریک باشد ، صحیح نیست.

سوم – کار کردن باغبان ، چه اگر باغ محتاج به کار کردن نباشد- مثل آنکه میوه رسیده باشد- صحیح نیست .

چهارم – درختى باشد که میوه داشته باشد ، چه در درخت بى‌میوه چون چنار و سرو خلاف است . [۱۳۵]

در مقابل برخی دیگر از فقها این شرایط را تعدیل نموده و آن را بدینگونه پاسخ داده و تجویز می کنند :

اول – اقوى جواز مساقات اشجارى است که میوه نداشته باشد و مقصود از کاشتن ، انتفاع به برگ آن باشد مثل درخت حنا و بعض اقسام توت و امثال آن.

دوم – جایز است معامله نمودن بر اشجارى که محتاج به سقى نباشد ، به این که به آب باران کفایت بشود یا‌ آن که ریشه‌ى آن ، به جائى رسیده باشد که رطوبت زمین ، کفایت آن کند و دیگر محتاج به آب نباشد.

سوم – گذشت که مساقات ریشه‌ى درختى که نکاشته باشند ، صحیح نیست لکن جایز است مساقات بستانى که اصول مغروسه دارد و اصول غیر مغروسه را نیز مشتمل باشد ، به این که بر عامل شرط کنند که آنها را نیز بکارد و آب دهد تا میوه دهد ، بلکه اقوى صحت معامله بر فسیل نکاشته است ، به تنهائى تا مدتى که میوه‌دار شود ، اگر چه از مساقات مصطلحه خارج است.[۱۳۶]

النهایه در فقه امامیه دیده می شود که ، فقها میان عقد مساقات و قرارداد باغبانی تفکیکی قائل نمی شوند و حتی در فرض تفکیک توسط تعدادی اندک از ایشان ، هیچیک به عدم صحت این قرارداد متعرض نشده و جملگی آن را صحیح دانسته اند . [۱۳۷]

گفتار دوم – نظریات فقهای عامه

فقهای اهل سنت ، تقریباً همگی قرارداد مساقات یا باغبانی را صحیح و نافذ دانسته مگر ابوحنیفه و زفر ( فقیه حنفى معروف به ابوهذیل عنبرى) که عقد مساقات و باغبانی را مشروع نمی دانند اما دیگر فقیهان این مذهب ، این عقد را مشروع و جایز می دانند ولی همگی برای آن شروطی را قائل هستند که در فصل آتی ، احکام آن را ذکر خواهیم کرد .[۱۳۸]

دلیل اینکه فـقـیـهـان عامه در این مساله اختلاف ورزیده اند ، حـدیـثـى است که عبداللّه بن عمر آن را روایت کرده و در گفتار قبل نیز روایتی دیگر از آن را ذکر کردیم و در مجموع این حدیث ، مورد اتفاق است اما در این روایت است که ، یهودیان از پیامبر (ص) خواستند در آن سرزمین برجایشان گذارد و دربرابر ، آنان خود زحمت کار کردن بر اراضى آن را پذیرا شوند و نیمى از محصولات را ببرند. پیامبر خدا (ص) در برابر ایـن خـواسته فرمود : شما را تا زمانى که خود بخواهیم ، در آن جا باقى مى گذاریم .آنان پس از این توافق ، در خیبر ماندند تا زمانى که عمر آنها را از آن جا راند.

در این حدیث ، مسلم است که پیامبر خدا (ص) نخلستانها و اراضى خیبر را به یهودیان واگذارد ، مشروط بر آن که ، با اموال خود بر این زمینها کار کنند و نصف محصولات را بردارند. از این حدیث جواز عقد مساقات و باغبانی برداشت شده است ، به استناد ظاهر حدیث .

این دیدگاهى است که ابن ابى لـیـلا ، ابـویـوسـف ، محمد ، همه فقهاى کوفه ( به استنثناى ابوحنیفه و زفر ) ، فقیهان اهل حدیث و همچنین ظاهریه آن را اختیار کرده اند و در میان صحابه نظر ابوبکر ، عمر ، على بن ابى طالب (ع ) نیز هست .

بیشتر فقهای عامه از ظـاهـر حـدیـث چـنـیـن برداشت کرده اند که مساقات ، عقدی جایز است .[۱۳۹]

اما گـروهـى دیـگـر هـمـانـنـد ابـوحـنـیفه ، برآنند که آنچه در این حدیث ذکر شده یک معامله حـقـیـقـى نبوده , بلکه تنها یک مساقات صورى بوده است ، چرا که زمین و درختان خیبر ، به عنوان غنیمت به مـلـکـیـت درآمـد و یهودیان نیز همه برده مسلمانان شدند .به دیگر سخن ، اموالى که در این غزوه نـصـیـب مسلمانان شد ، همه ملک پیامبر بود چرا که سرزمین خیبر از اراضى (مفتوح عنوه ) است .بـدیـن تـرتـیـب ، پـیامبر که خود مالک آن اراضى بوده ، آنها را در اختیار یهودیان گذاشته ، تا از آنها بهره جویند ، نه آن که یک معامله حقیقى در کار بوده باشد. ابـن دقـیـق مـى گـویـد: ایـن دیـدگـاه ، مـتـوقف بر اثبات این مساله است که یهودیان خیبر به بردگى درآمدند ، چه ، این گونه نیست که به صرف استیلا یافتن مسلمانان بر کسانى ، بویژه افراد بالغ ، آنها به بردگى درآیند .[۱۴۰]

برخی دیگر از فقهای عامه ، از این حدیث چنین برداشت کرده اند که قرارداد مـزارعـه ، بـه تـبـع عقد مـسـاقات صحیح است .به بیان دیگر عقود مساقات و مزارعه ، باید باهم منعقد گردند تا صحیح باشند ، زیرا پیامبر (ص) در خیبر هردو قرارداد را باهم تنفیذ نمود . این دیدگاهى است که شافعى و پیروان و موافقانش آن را برگزیده اند.

اینان از حدیث چنین برداشت کرده اند که ، معامله اى که صورت پذیرفته یک مساقات برنخلهاى آن سـرزمین بوده و زمینى هم که بدون محصول است و در فاصله درختان قرار دارد ، اندک بوده و به همین سبب ، به تبع مساقات ، مشمول مزارعه واقع شده است[۱۴۱]. اما ابن تیمیه و همچنین ابن قیم و بیشتر فقهای این مذهب از دیدگاه جواز مزارعه و مساقات ، چه به انضمام هم و چه جداى ازهم ، دفاع مى کند .

خـلاصـه نـظـر ابـن تیمیه در این باب چنین است : « کسانى که گفته اند مضاربه , مساقات و مـزارعه برخلاف قیاس و قاعده است ، گمان برده اند این عقود از جنس اجاره می باشد ، زیرا این عقود هـمانند اجازه عملى در برابر عوض هستند .از دیگر سوى ، شرط اجاره علم به عوض و معوض است . بـدیـن سـان ، از آن جا که دیده اند حصول عمل در این عقود و همچنین مقدار سود ، معین و معلوم نـیـسـت ، گفته اند این عقود مخالف قیاس هستند . این نوعى اشتباه از ناحیه آنهاست چرا که این عقود از جنس مشارکتها هستند و نه از جنس معاوضیهاى خاصى که ، علم به عوضین شرط آنهاست و این نیز روشن است که ، جنس مشارکتها چیزى جداى از جنس معاوضه هاست . » ابن تیمیه نظر خود را چنین توضیح مى دهد که ، عملى که به هدف به دست آوردن مال صورت مى گیرد ، بر سه گونه است :

  1. آن کـه عـمـل ، مـقـصـود ، مـعـلـوم و تسلیم آن مقدور باشد ، چنین عملى می تواند موضوع عقد اجاره لازم قرار گیرد.
  2. ایـن کـه عـمـل مـقـصـود بـاشـد ، ولـى مجهول یا مشتمل بر غرر باشد ، چنین عملى موضوع جعاله است .
  3. ایـن کـه عـمـل مـقـصود نباشد بلکه ، مال مقصود و موضوع اصلى قرارداد باشد ، این عمل مضاربه بوده و مـضاربه نیز نوعى شرکت است که در آن ، یکى از کار و عملش و دیگرى از مالش نفع مى برد و سودى هم که خـداونـد نـصـیـب کـند ، به طور مشاع میان آنان تقسیم مى شود .به همین دلیل جایز نیست یکى ازطـرفـیـن ، سـودى از پـیـش تـعیین شده براى خود قرار دهد ، چه این کار صفت عدالتى را که ، درشرکت واجب و لازم است و به موجب آن ، باید طرفین به یک اندازه در سود و زیان شریک باشند ، از بـیـن مـى برد .

در مزارعه و مساقات نیز چنین است ؛ اگرمحصولى به دسـت آیـد ، هر دو در آن شریک هستند و اگر محصولى به دست نیاید ، هر دو در این محروم ماندن ، شریک هستند.[۱۴۲]

ابـن قیم نیز بمانند ابن تیمیه از جواز مزارعه و مساقات ، چه به انضمام هم و چه جداى ازهم ، دفاع مى کند و مى گوید : « داسـتـان خـیـبـر دلـیـلـى اسـت بـر جـواز مـسـاقات و مزارعه ، به جزئى از عایدات یعنى میوه یا محصول زراعتى ، زیرا پیامبر با ساکنان خیبر بر چنین مبنایى قرارداد بست و تا پایان حیات خود نیز ، آن را محترم بداشت و هرگز باطل نشد و در دوران خلفاى راشدین هم ادامه یافت .الـبـتـه ایـن قـرارداد بـه هـیـچ وجـه از بـاب اجـاره نیست ، بلکه از باب شرکت بوده و درست همانند مـضـاربـه اسـت و بـنـابراین ، هر که مضاربه را حلال و این را حرام دانسته میان دو پدیده متماثل تفاوت نهاده است . » [۱۴۳]

بـه نـظـر می رسد دیـدگـاه ایـن دو فـقـیـه اهل سنت ، مـبـنـى بر این که مزارعه و مساقات از باب شرکت مى باشند ، دیدگاهى معقول تر باشد ، زیرا مزارعه و مساقات از یک دیدگاه ، به معناى مشارکت صاحب زمین یا درخت ، بـه زمـین یا درخت خود و مشارکت طرف دیگر به عمل خود اوست و هر دو در سود و زیان شریک هستند و شرکت هم معنایى جز این ندارد . افزون بر این ، در این معاملات ، بیش از عقد اجاره عدالت تحقق مى یابد زیرا در این فرض که ، کسى زمینى را بـراى کـشـت و زرع در آن اجـاره کند ، چنانچه محصول او به سبب آفتى آسمانى از بین برود ، او هـمچنان متعهد است که اجرت را به صاحب زمین بپردازد . بدین ترتیب ، در فرض چنین اجاره اى ، مـستاجر زمین افزون بر تحمل خسارت طبیعى ، متعهد به مقتضاى عقد نیز هست ، در حالى که در شرکت ، چنین چیزى وجود ندارد و هر دو طرف در سود و زیان شریک هستند .[۱۴۴]

همچنین فـقـهـای عامه در ایـن بـاره که مساقات در مورد چه درختانى جایز است نیز اختلاف کرده اند ، داوود ظـاهـرى گفته ، مساقات تنها در درختان خرما جایز است ، شافعى و اصحابش گفته اند ، مساقات تـنها در انگور است ، مالک معتقد است مساقات در همه درختان جایز است و ابوحنیفه و زفر نیز گفته اند مـزارعـه و مـسـاقات باطل است ، خواه با هم صورت پذیرند و خواه جداى از هم .این دو معتقدند چنین عقدى خود به خود فسخ ‌مى شود .[۱۴۵]

اما به جاست که در پایان این گفتار ، این جمله و حدیث را از حضرت علی بن موسی الرضا (ع) در رد نظریات فقهای عامه ( بخصوص ابوحنیفه و زفر ) نقل کنیم که مى‌فرماید : « زمینى که با شمشیر گرفته مى‌شود در اختیار امام بوده ، به هر کس که صلاح ببیند ، واگذار مى‌کند ، چنانکه رسول خدا (ص) با زمین خیبر چنین کرد ، سیاه و سفید آن‌ را واگذار کرد . ( یعنى زمینهاى کشت و زرع و نخلستانهاى آن را ) فقهای سنت‌ گویند ، واگذارى زمین برای کشت و نخلستان صلاح نمى‌باشد ، در حالى که رسول‌خدا (ص) زمین خیبر را واگذار نمود . ( اشاره است به این نکته است که ابو حنیفه ‌مساقات‌ و مالک و ابو حنیفه و شافعى مزارعه‌ را ممنوع مى‌دانستند و حضرت بر صحت هر دو عقد به عمل پیامبر (ص) استناد کرده است . )[۱۴۶]

مبحث چهارم – بررسی وضعیت عقد باغبانی از دیدگاه حقوق ایران

هر چند در حقوق ایران نیز قرارداد باغبانی ، یک عقد ناشناخته می باشد لیکن در مجموع ، می توان آن را بر عقد مساقات منطبق دانسته و احکام مزارعه و مساقات را بر آن مستقر نماییم با این حال در حقوق ایران ، موضوع قرارداد باغبانی با احکام فقهی مساقات کمی متفاوت است زیرا عملاً در عرفهای محلی ایران که یکی از منابع حقوق محسوب می شود ، انجام باغبانی برای ملک غیر بدون رعایت احکام فقهی بیان شده از سوی فقها ، بسیار شایع و متداول است و اتفاقاً در قوانین موضوعه بخصوص در قوانین اصلاحات ارضی نیز به صورت پراکنده ، این گونه اعمال و قراردادها مورد تایید و تنفیذ قرار گرفته و به ناچار رویه قضائی نیز این گونه حقوق مکتسبه را ، به رسمیت شناخته و آنها را قابل اجرا می داند و به تبع حقوقدانان نیز به پیروی از موارد فوق الذکر ، این قراردادها را صحیح دانسته اند . حال با توجه به این موضوع ، ادامه بررسی وضعیت قرارداد باغبانی را در سه گفتار عرف محل ، قوانین موضوعه ، رویه قضایی و دکترین حقوقی مورد کنکاش و بررسی قرار می دهیم .

گفتار نخست – وضعیت حقوقی عقد باغبانی در عرف محل

کشور ایران به دلیل شرایط خاص طبیعی ( محدودیت آب و زمین زراعتی مطلوب و کافی ) یکی از نواحی‌ خشک و یا نیمه‌خشک جهان به شمار می‌رود . مردم ایران از دیرباز برای احداث سدها ، بندها ، کانالهای آبیاری و حفر قنوات ، کوششهای فراوان کرده‌اند ، دولت نیز همیشه در امر آبیاری نقش بسیار مهمی داشته و حتی در مواردی در قدیم‌ ، مالیات را بر مبنای آب می‌گرفته‌اند ، کشاورزان ایران با قرنها کار و کوشش توانسته‌اند به آبیاری نظمی دهند و سازمانی برای آن پدید آورند ، نحوه کار سازمان آبیاری ، انگیزه مهم پیدایش مناسبات اجتماعی و حقوقی خاص در زراعت و باغبانی از جمله کاشت دیم یا آبی است . زارعان همه ساله برای آبیاری و حل مشکلات واحدهای زراعی ، با تشکیل جلسات مختلف ، با قرعه‌کشی و یا سایر روشهای مناسب محلی دیگر ، نحوه آبیاری زمینهای زیر کشت خود را معین می کنند و دشواریهای‌ زراعی خود را با در نظر گرفتن عرف محل و سنن کهن حل می‌کنند. بنابراین آب تعیین‌کننده فواصل دهات از یکدیگر ، وسعت روستاها و سطح زراعت آبی آنها ، تعداد خانواده‌ها و جمعیت ده خواهد بود .

بر این اساس ، کشاورزی در روستاها مبتنی بر قاعده ای است که به آن نسق اطلاق‌ می‌شود و نسق سهم صوری یا به اصطلاحی‌ » هوائی‌ « زارع است از زمینهای‌ زراعتی ده (مشاع) و یا در بعضی نقاط مهم زمین حقیقی زارع است از زمینهای‌ زراعتی ده (مفروز) .

بنابراین نسق عبارتست از قواعد و نظام عرفی و حقوقی رایج در اراضی مزروعی آبی و دیمی در روستاهای ایران . بدیگر سخن ، نسق ترتیب حق انتفاع از آب و خاک در واحدهای زراعی است. زارعان‌ صاحب نسق این حق را با پیدا کردن حق ریشه ، یعنی با کار کردن بیش از یکسال روی زمین مزروعی‌ پیدا می‌کردند .[۱۴۷]

باری ، فلسفه زمینداری و مالکیت در ایران تا آغاز عصر جدید یعنی‏ تدوین قانون مدنی و ایجاد قانون ثبت املاک و اسناد را بیشتر می‏توان مبتنی بر عرف و رعایت سنت و شرایط و امکانات طبیعت محل‏ دانست . به هر حال با توجه به موارد مزبور ، ریشه و اساس باغبانی در کشور ما ، آب بوده و نه خاک و زمین ، لذا اگر زارع و باغبانی می توانست در محل آب کافی پیدا کند ، قادر بوده تا نسبت به احداث باغ و کاشت درختان و به تبع آن نگهداری از آنها اقدام نماید لذا طبیعتاً با توجه به دشواریهای پیش روی باغبانان ، در هر وضعیتی موظف نبوده که تمامی شرایط و مقررات شرعی و قانونی را رعایت نماید بلکه ، صرف اینکه اقدامات وی در محل عرفاً و عادتاً جهت باغبانی و نگهداری از درختان ، کافی باشد ، عنوان باغبان بر وی صادق بوده و همه وی را باغبان ملک می دانستند . لذا عرف های محلی در کشور ما قراردادهای باغبانی را به خوبی شناخته و آن را به رسمیت می شناسند و باغبان را دارای یک سری حقوق و مزایا دانسته و از آن حمایت می کنند . باغبانی مرسوم در عرف ، به معنای وسیع آن مدنظر مردم ایران بوده و شامل درختان مثمر و غیر مثمر ، باغبانی به صورت تفرحی و یا اقتصادی ، باغبانی در مقابل اجرت یا در عوض سهمی از محصول و … نیز می شود و برای احترام به همین نظر عرف بوده که قانون اصلاحات ارضی ، باغبانی در باغات غیر مثمر را هم پذیرفته است که در گفتار بعد در خصوص آن صحبت خواهیم کرد .

بنابراین به طور خلاصه باید گفت که ، سابقاً در اغلب روستاها به علت حاکمیت رژیم ارباب و رعیتی ، زارعین و باغبانان محلی ، که از خود زمین و باغ نداشتند بر روی زمینها و باغات اربابان به فعالیت پرداخته و سالانه طبق معمول و عرف محل چند درصد از محصول را به مالک می پرداختند . این اجازه فعالیت بر روی زمین و باغ برای کشاورزان محفوظ و در عرف ، محترم بوده و هر ید آن را به ید بعدی واگذار می کرده است و با احترام به این حق ، آن را حق گاوبندی یا دسترنج رعیتی و یا حق ریشه نیز نام نهاده اند که البته از نوع حق مالکیت نبوده اما این حق بین رعایا خرید و فروش می شده و در املاک معمول و معروف بوده است و امروزه شاهد تنظیم اسناد رسمی زیادی در مورد این حق و واگذاری و انجام معامله با این اسناد هستیم ولی باید دانست که این قبیل حقوق ، از حقوق راجع به عین نیست ، یعنی نه عرصه است و نه اعیان که بتوان آن را تقاضای ثبت کرد و یا برای دارنده آن حق اعتراض به ثبت قائل شد ولی حقی است که عرف به آن توجه داشته و آن را به رسمیت شناخته و متعلق به کشاورزان و باغبانان دانسته و مالک نمی تواند با ثبت ملک و صدور سند مالکیت آن را زایل کند لذا در زمان ثبت این املاک رعایت این حق ملحوظ بوده و به نحوی مطلب در سوابق و آثار ثبتی و نهایتاً در سند مالکیت قید شده که موجب تضییع نگردد و اسناد مالکیت این نوع اراضی به صورت عرصه با حفظ حقوق کشاورزان و باغبانان صادر شده است .[۱۴۸]

به طور مثال در مناطق خرما خیز جنوب ، مالک زمین ، بدواً نخلستان را در اختیار زارع قرار می داده تا از محصول نگهداری کرده و به بار بنشیند سپس یک دهم محصول تحت عنوان حق باغبانی به زارع داده می شود . شخص دیگری به نام خراس نیز در این بین وجود داشته که وظیفه ارزیاب را انجام می داده است . وی مقدار محصول موجود در باغ را خراس یا برآورد می کند و سپس متعهد است که سهم تعیین شده برای ملک را در موقع برداشت محصول به مالک بدهد . زارع در این جا ، باغبان بوده است و وظایف باغبانی نیز در آن مستتر است .

به بیان دیگر سابقاً ، هر مالک بر حسب میزان مالکیت و پراکندگی نخل در ملک خود ، تعدادی کارگر داشت بدین معنی که عرفاً هر موضع ۲۸ نخلی را یک کارگر اداره می‏نمود و بنابراین وی و خانواده‏اش در گوشه‏ای از همان موضع نخل ، خانه و کاشانه‏ای از شاخ ‏و برگ درختان ‏خرما بر پا می‏کرد و با توافق طرفین ( مالک و کارگر) یک یا چند سال در آنجا زندگی می‏نمود . نقطه‏ای از هر موضع ملک که کارگر در آن برای خود خانه و کاشانه می‏ساخت اصطلاحاً « بارغین » می‏نامند که اصل آن « بارآگین » است . بارآگین یعنی قسمتی از زمین که بار (خاک) در آنجا روی هم انباشته شده و مرتفع‏تر از سایر مناطق است.

هر کارگر معمولاً و حداقل برای یک سال تعهد خدمت می‏سپرد و حق الزحمه و حقوق وی ‏با توافق طرفین تعیین می‏شد که معمولاً بین ۱۵ تا ۱۷ قطعه خرما بوده است. متقابلاً‏ کارگر موظف بوده ، تمام نخلهای ابواب جمعی و تحت تصدی‏ خود را به موقع بارور سازد ، خرمای موضع خود را جمع‏آوری کند ، نخلها و اراضی ‏مزروعی را با کمک سایر کارگران شخم بزند و آبیاری نماید و در صورت لزوم نخل‏جدیدی را غرس کند .[۱۴۹]

لذا در عرف های محلی که یک نمونه بسیار شایع آن مثال زده شد ، قرارداد باغبانی به خوبی شناخته شده و دارای اعتبار و رسمیت بوده و مردم و حتی قانون نیز به آن احترام گذاشته و برای آن ارزش اقتصادی قائل هستند .

گفتار دوم – وضعیت حقوقی عقد باغبانی در قوانین موضوعه

در قوانین موضوعه کشور ما ، خوشبختانه هم عقد مساقات دارای تعریف و احکام مشخص قانونی است و هم قرارداد باغبانی جایگاه مشخص و معلومی دارد . قانون مدنی ایران مبحث دوم از فصل پنجم خود را به موضوع عقد مساقات تخصیص داده و در مقابل قانون اصلاحات ارضی و آیین نامه های اصلاحی آن نیز قرارداد های باغبانی را به رسمیت شناخته است . با تدییق در قوانین به خوبی متوجه خواهیم شد که عقد مساقات مندرج در قانون مدنی اخص از قرارداد های باغبانی می باشد که بعد ها در قوانین بعدی و بخصوص اصلاحات ارضی به آن اشاره شده است . البته اولین قانونی که قراردادهای باغبانی را به رسمیت شناخته ، قانون راجع به تعیین سهم مالک و زارع نسبت بمحصول زمینهای زراعتی ‌مصوب ۲۵ شهریور ماه ۱۳۱۸ می باشد که در ماده ۳ این قانون ، به تهیه آیین نامه ای برای تعیین حدود و شرایط باغداری در مورد باغها اشاره می شود و سپس در ماده ۴ این قانون ، قراردادهای باغبانی به رسمیت شناخته می شود . ماده ۴ قانون مزبور چنین مقرر می دارد : « قرارداد خصوصی کتبی بین مالک و زارع در مورد ماده یک و سه چنانچه قبل از وضع این قانون وجود داشته و یا بعداً تنظیم بشود درباره‌ طرفین قرارداد معتبر بوده و طبق آن عمل خواهد شد و… »

در ادامه باید به قانون اصلاحات ارضی اشاره کرد که به صورت عملی و مفصل به این مبحث ورود پیدا کرده و این روابط را هدایت و تنظیم نموده است بدواً به تعریف مندرج در بند ۱ ماده ۱ قانون اصلاحی قانون اصلاحات ارضی مصوب ۱۹/۱۰/۱۳۴۰ اشاره می کنیم : « زراعت عبارت است از تولید محصول به وسیله عملیاتی زراعتی و باغداری » لذا با توجه به استفاده از لفظ محصول مشاهده می شود در این قانون به عملیات باغبانی به معنای اخص آن یعنی مساقات توجه شده است اما در ادامه و در مواد ۲۷ و ۲۸ آئین نامه اصلاحات ارضی مصوب ۱۳/۰۵/۱۳۴۳ به معنای اعم آن توجه شده و قراردادهای باغبانی به طور کلی به رسمیت شناخته می شود ماده ۲۷ آن قانون به لحاظ اهمیت عیناً ذکر می شود : « در مورد باغات و بیشه ها ( اعم از باغ ، قلمستانها ، نخلستانها ، باغات مرکبات ، چای ، حنا و امثال آنها ) و همچنین باغات غارسی که در محدوده دهات واقع شده و زارع با مالک در اعیانی شرکت دارد مالک یا مالکین می توانند با رضایت زارعین ، اعیانی و حقوق آنها را خریداری نموده یا به زارعین بفروشند و یا سهام خود را با حقابه مربوط مفروز نمایند. »

از جمله قوانین و مقررات دیگری که در آنها قرارداد های باغبانی معتبر و به رسمیت شناخته شده اند ، به شرح ذیل می باشند :

  1. قانون تقسیم و فروش املاک مورد اجاره به زارعین مستأجر ‌مصوب ۲۳/۱۰/۱۳۴۷٫
  2. قانون تقسیم عرصه و اعیان باغات مشمول قوانین و مقررات اصلاحات ارضی بین مالکان و زارعین مربوطه ۱۹/۱۹/۱۳۵۱ وآئین نامه اجرایی آن مصوب ۱۰/۵/۱۳۵۲ .
  3. ‌‌آیین‌نامه قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری و کیفیت عمران آن مصوب ۲۲/۰۵/۱۳۵۸ که در فصل دوم آن بخصوص در ماده ۲ اراضی باغات را تعریف نموده و از شمول اراضی موات خارج می داند : « باغ مشجر اعم از مثمر و غیر مثمر که در هر صد متر مربع ۶ اصله درخت سه ساله کاشته شده باشد. مشروط بر این که با در نظر گرفتن‌خیابان‌بندی و تأسیسات مورد نیاز باغ لااقل سه چهارم از مساحت زمین مشجر باشد. »
  4. ‌قانون نحوه واگذاری و احیاء اراضی در حکومت جمهوری اسلامی ایران ‌مصوب ۲۵/۰۶/۱۳۵۸ بخصوص در ماده یک از فصل اول که به تعریف اصطلاحات اختصاص دارد .
  5. ‌قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها مصوب ۰۷/۰۴/۱۳۷۴ ‌ .
  6. ضوابط اجرایی مربوط به چگونگی اجرای ماده ۱ لایحه قانونی حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مصوب ۱۹/۱۲/۱۳۸۲٫

اما به نظر می رسد یکی از مهمترین مقرراتی که در واقع بیانگر به رسمیت شناختن قراردادهای باغبانی و تفکیک میان مالکیت عرصه باغات و منافع آن و اخذ مالیات از ایشان بوده ، تصویب‌نامه مربوط به صاحبان املاک و باغات ‌مصوب ۰۲/۰۳/۱۳۴۶ می باشد . در این مقررات تصریح گردیده که : « منظور از ذکر صاحبان املاک مزروعی و باغات در بند (‌و) ماده یک از فصل اول قانون مالیات بر درآمد و املاک مزروعی مصوب فروردین ماه ۱۳۳۵ صاحبان عین یا منافع املاک مزروعی و باغات می‌باشد. »

گفتار سوم – بررسی عقد باغبانی در رویه قضایی و دکترین

باتوجه به اینکه دکترین حقوقی ، بیشترین تبلور خود را در آراء قضائی به منصه ظهور می رساند لذا ما در این گفتار بدواًََ نظریات محاکم را در خصوص موضوع تحقیق ، مورد بررسی قرار می دهیم و سپس به موضوع نظریات حقوقدانان در رابطه با قرارداد باغبانی خواهیم پرداخت و در ادامه نظریه منتخب تحقیق را بازگو خواهیم کرد :

الف – نظریات محاکم

آراء زیادی از دادگاه های بدوی ، تجدیدنظر و شعب دیوان عالی کشور درخصوص موضوع قرارداد باغبانی و مساقات صادر شده و ما معتقد هستیم که رویه قضایی ، قراردادهای باغبانی را به خوبی شناخته و آن را معتبر دانسته و طور کامل به رسمیت می شناسد . به طور نمونه در رای شماره ۳۸۵/۳ مورخ ۲۸/۱۱/۷۱ شعبه سوم دیوان عالی کشور قراردادهای باغبانی به رسمیت شناخته شده و عنوان « سرپرستی درختان » بر آن اطلاق گردیده و آن را از مصادیق عقد مساقات معرفی نموده است . لیکن باید یاد آوری کرد که صرف انعقاد قرارداد باغبانی و انجام وظایف محوله ، سبب ایجاد حقوقی برای باغبان نخواهد شد ، لیکن همانگونه که سابقاً نیز گفتیم اگر باغبان در حین باغبانی ، اقدام به غرس اشجار و احیاء زمین اقدام نموده باشد ، مستحق حقوق مقرر عرفی خواهد بود . همچنین باید یادآوری کنیم که در قوانین و مقررات اصلاحات ارضی ، امتیازاتی از جمله اولویت در واگذاری یا اجاره زمین و … برای باغبان پیش بینی گردیده لیکن این امتیازات به باغبان هیچگونه حق مالکیتی نمی دهد . با این حال در رویه قضایی موضوع کمی متفاوت است زیرا باتوجه به تعدد ، تکثر و اختلاف عقیده قضات در سراسر کشور و نیز با عنایت به عرف و رویه های عملی مختلف و نیز در نظر گرفتن وضعیت اقلیمی ، شرایط محیطی و مرغوبیت خاک مناطق گوناگون کشور ، نظریات متفاوتی در خصوص قراردادهای باغبانی مشاهده می شود اما بیشتر قضات اصولاً قرارداد باغبانی را ، مشمول عقد مساقات دانسته و بنابراین باغبان را به جز سهمی مشاع از محصول ، مستحق چیزی دیگر نمی دانند . به طور مثال در رای شماره ۶۰۳/۳ مورخ ۲۸/۹/۷۱ شعبه سوم دیوان عالی کشور قید شده که ، اگر باغبان با مالک قرارداد مساقات منعقد نمود ، بعدها نمی تواند ادعای حقوق و مستمری نماید زیرا مشارالیه سهم زراعی خود را برداشت و دریافت می نموده است . یا در رای شماره ۱ مورخ ۲۳/۱/۷۹ هیات عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور ، کارگر بودن زارع برخلاف قاعده دانسته شده و آن را نیازمند ادله اثباتی می داند . لذا اصل بر این است که زارعی که در باغ کار می کند ، باغبان محسوب می گردد و اعمال انجام شده از ناحیه وی در باغ حاکی از زارع بودن وی می باشد و بنابراین به غیر از سهمی از محصول چیز دیگری عاید وی نخواهد شد . متقابلاً مالک نیز در آراء دیوان عالی کشور ، مستحق بهره مالکانه خود ، وفق توافق میان طرفین بوده و باغبان نمی تواند وی را از این حقوق ، محروم نماید . این موضوع در رای شماره ۲۱۴/۲۲ مورخ ۸/۴/۷۰ شعبه ۲۲ دیوان عالی کشور ، بدین نحو منعکس گردیده که ، مالک حق مطالبه بهره سالیانه خود را از باغبان دارد ، حتی اگر باغبان به دلایل مختلف در سال زراعی متضرر شده و باغ دچار آسیب شده باشد ؟ ( گویا این رای ماهیت قرارداد باغبانی را عقد اجاره تلقی نموده است . )

در آرای دیگری از جمله ، رای شمار ۵۶۰/۲۱ مورخ ۳۰/۷/۶۹ شعبه ۲۱ دیوان عالی کشور ، علاوه بر تایید و به رسمت شناختن قرارداد باغبانی ، ید باغبان را حتی بعد از انقضای قرارداد و خلع ید از باغ ، امانی دانسته و وی را مسئول خسارات وارده به باغ نمی داند مگر اینکه تعدی و تفریط وی ثابت شود . [۱۵۰]

ب – نظریات حقوقدانان

حقوقدانان نیز عمدتاً قراردادهای باغبانی را به رسمیت شناخته و در خصوص آن در کتب خویش به بحث و بررسی پرداخته اند ، اما بیشتر ایشان قرارداد باغبانی را ، مترادف و یا معنای دیگری از قرارداد مساقات دانسته و معتقدند که چون آبیاری در مناطق گرمسیرى که ریشۀ درختان از زمین رطوبت نمیگیرد و بوسیلۀ بارش مشروب نمى‌شود ، مهمترین عمل باغبانى محسوب گردیده و بدین نام معروف شده است و الا در مناطقى که درختان احتیاج به آبیارى ندارند ، نیز میتوان آنها را براى امور لازم دیگر بمساقات داد ، زیرا عمل باغبانى منحصر به آبیارى نیست .[۱۵۱]

بقیه حقوقدانان به نام از جمله مرحوم مصطفی عدل و استاد محمد عبده نیز ، قرارداد باغبانی را به معنی عقد مساقات درنظر گرفته و اعتبار آن را تا میزان اعتبار و ارزش قرارداد مساقات جایز و معتبر می دانند .[۱۵۲]

به نظر می رسد فقط آقای دکتر کاتبی ، به عنوان برترین حقوقدانی که در خصوص قراردادهای مغارسه و باغبانی صاحب نظر می باشد ، قرارداد باغبانی را به معنای اعم آن مدنظر قرار داده و معتقد است که از متن قانون مدنی و تفسیرهای مزبور ، آنچه استفاده میشود اینست که مساقات‌ مربوط است به تربیت و آبیاری و ببارآوردن درختان موجود بمنظور تحصیل ثمره آنها[۱۵۳] با این حال ایشان نیز به مانند بیشتر حقوقدانان معتقد است که در قرارداد باغبانی درختان باید مثمر باشند و الا به مساقات دادن درخت بى‌ثمر مانند چنار ، راش و بید امثال اینها صحیح نخواهد بود . [۱۵۴]

البته ما در این رساله ، هرچند میان قرارداد باغبانی و مساقات تفاوتی قائل نیستیم لیکن در مجموع معتقد هستیم که عقد مساقات دقیقاً بر عقد باغبانی هم منطبق نیست زیرا :

  1. احکام عقد مساقات فقط برای درختان مثمر است اما باغبانی برای درختان غیر مثمر نیز وجود دارد .
  2. در بسیاری از مناطق به دلیل بارش زیاد باران و رطوبت مناسب زمین اصولاً درختان احتیاج به آبیاری ندارد و حتی در این مناطق ، برخی از درختان حتی احتیاج به عملیاتی که سبب بقاء درختان و یا ازدیاد ثمره آنها شود ، نیز ندارند و فقط چیدن میوه ها را لازم دارد ، مانند گردو ، فندق و امثال آنها ، در حالی که قرارداد مساقات جزو عقود معوض بوده و فقط چیدن میوه را نمی توان به مساقات واگذار نمود .
  3. در بسیاری از موارد ، باغبان نیازمند است به جای درختان ازاله شده ، درخت جدید غرس کند یا درختان موجود را بارور نموده و یا به درخت دیگر پیوند بزند و یا به دلایلی اصولاً مجبور شود ، محل درختان را جابجا کند که این قبیل امور در تعریف قرارداد مساقات گنجانده نمی شود .
  4. موضوع باغبانی در بیشتر موارد ممکن است کسب سود و درآمد نباشد و بطور مثال ممکن است شخصی برای تفرج ، سرگرمی و زیبایی محیط ، اقدام به احداث باغ شخصی نماید یا مانند اینکه شهرداری ها برای تفریح مردم اقدام به احداث پارک می کنند و بنابراین در اینگونه قراردادها ، باغبان سهمی در محصول و ثمره ندارد و صرفاً مستحق اجرت مقرر می باشد و این موضوعی است که در قرارداد مساقات جایگاهی ندارد .

لذا با مقایسه بیشتر عقد مساقات و قرارداد باغبانی ، دیده میشود که در مساقات مورد معامله عبارتست‌ از « درختان مثمر موجود نیازمند رسیدگی » ولی در باغبانی مورد معامله عبارتست از « درختان ایجاد شده یا قابل ایجاد برای بهره برداری مقصود » لذا با این توضیح ما برای به رسمیت شناختن قرارداد باغبانی به ناچار قائل به تفکیک شده و آن را به دو دسته تقسیم می کنیم :

دسته اول ، قراردادهایی که ذیل عنوان عقد مساقات مندرج در قانون ، گنانجده شده و با احکام آن مطابقت دارد ، که در این صورت مطابق آن عمل خواهد شد و در رسمیت و اعتبار آن هیچ شکی وجود ندارد .

دسته دوم ، قراردادهایی هستند که خارج از تعریف و چهارچوب مقرر عقد مساقات مندرج در قانون قرار دارند ، که در این صورت ، باید برای صحیح دانستن آنها از مقررات قانونی که دارای پشتوانه عرفی هستند کمک گرفت ، بطور مثال ماده ۱۰ قانون مدنی و سایر عناوین موجه دیگر ، بخصوص اینکه در خصوص قرارداد باغبانی ، هیچگونه منع شرعی نیز در لسان فقها مشاهده نشده و در کتب ایشان وجود ندارد لذا در مجموع ، به نظر می رسد که انعقاد قرارداد باغبانی در قالب هر دو دسته فوق الذکر ، کاملاً صحیح و قانونی بوده و دارای اعتبار و رسمیت عرفی و شرعی نیز می باشد و رویه قضایی نیز ، از آنها حمایت کرده و آنها را تایید و تحکیم بخشیده است .

حتما بخوانید :
منابع مقالات علمی : بررسی رابطه بین اعتماد سازمانی، انتقال دانش، خلق دانش و نوآوری سازمانی ...

فصل سوم – احکام خاصه عقد مغارسه و باغبانی در فقه اسلامی و حقوق ایران

باتوجه به اینکه ما در این نوشتار معتقد به صحت و درستی این دو دسته از عقود رایج در کشورمان هستیم ، حال باید بتوانیم احکامی را برای آنها شناسایی ، دسته بندی و تعریف کنیم . به طور کلی می توان گفت که در خصوص این دسته از قراردادها ، ما با دو گونه از احکام و شریط مواجه هستیم : دسته اول ، احکامی هستند که با سایر عقود و قراردادها مشترک بوده و به اصطلاح جزو شرایط اساسی برای صحت معاملات محسوب می گردند که بحث از این شرایط و احکام ، از موضوع تحقیق ما خارج و موضوع تحقیق خاصی را می طلبد ، مـانـنـد بـلوغ ، عـقـل ، قـصـد ، اخـتـیـار ، رشـد و عـدم مـمـنـوعـیـت از تـصـرف در مـال و غیره . اما دسته دوم ، احکامی هستند که به این دسته از عقود و قراردادها اختصاص داشته و به اصطلاح احکام خاصه عقود مغارسه و باغبانی نامیده می شوند . ما در این فصل بدواً احکام خاصه عقد مغارسه را در فقه اسلامی و حقوق ایران مورد بررسی و تبیین قرار خواهیم داد و سپس عقد باغبانی را نیز به همین منوال در فقه اسلامی و حقوق ایران تشریح خواهیم نمود .

مبحث نخست – احکام خاصه عقد مغارسه در فقه اسلامی

هرچند فقهای اسلام ، اکثراً عقد مغارسه را باطل دانسته اند لیکن مشاهده می شود که ، بیشترین و جزعی ترین احکام خاصه در خصوص این عقد از سوی فقهای اسلام بیان شده است . نکته ای که در این فصل به جاست که درخصوص آن صحبت شود ، بحث لازم یا جایز بودن عقد مغارسه در نظر فقها می باشد . برخی از فقها مانند حضرت آیت اله نکونام این قرارداد را جایز شمرده و در نتیجه احکام عقود جایز را در خصوص آن جاری و ساری می دانند.[۱۵۵] برخی دیگر از ایشان از جمله آیت اله مظاهری نیز این گونه قرارداد ها را لازم دانسته و برای آن شرایط و مقررات خاصه عقود لازم را بار می نمایند و معتقدند که قرارداد مغارسه یک عقد مستقلّى است که باید هر دو پاى‏بند به آن باشند .[۱۵۶] ما در این فصل احکام خاصه عقد مغارسه را از دیدگاه فقهای امامیه و فقهای عامه مورد بررسی قرار خواهیم داد .

گفتار نخست – احکام خاصه عقد مغارسه در فقه امامیه

گفته شد فقهای شیعه در برخورد با عقد مغارسه به دو دسته تقسیم می شوند ، فقهای قائل به بطلان و فقهای قائل به صحت ؛ حالیه در این فصل با توجه به ضرورت تحقیق ، میان این فقها ، تفکیکی قائل می شویم و یک دسته از فقهای قائل به احتیاط را از میان ایشان جدا می کنیم . درخصوص فقهایی که قائل به بطلان هستند ، این احکام خاصه بیان نگردیده است . اما فقهای قائل به احتیاط ، بیشتر تلاش دارند تا احکام مغارسه را باعقود معین دیگر از قبیل اجاره و صلح وغیره به دست آورند و احکام این گونه عقود را ، به این عقد تمیم می دهند . لذا از مضامین نظریات فقهای قائل به صحت و احتیاط ، می توان احکام خاص و شرایط ویژه ذیل را ، راجع به عقد مغارسه ( بخصوص باوحدت ملاک گرفتن از احکام عقد مزارعه و مساقات ) استخراج نمود :

الف ) احکام مربوط به ایجاد قرارداد

دو انشاء زمانی مرتبط بایکدیگرند که نخست ایجاب از سوی یکی از دو طرف عقد (موجب) انشاء شود ، و سپس قبول ، از سوی دیگری (قابل) صورت گیرد . گفتن ایجاب و قبول ، به هرگونه ای که دلالت برمعنای آن داشته باشد ، صحیح است ، زیرا در واقع انشاء ، حاکی از امر و قصدی نفسانی است که ابراز آن به هر شکلی صحیح می باشد . [۱۵۷]

ب) احکام مربوط به زمین و آبیاری

  1. محل وقوع زمین باید میان طرفین قرارداد مـعین باشد ، پس اگر مالکی که چند زمین دارد و با هم تفاوت دارند ، اگر به غارس بگوید در یـکـى از ایـن زمـیـنـهـا مغارسه و غرس اشجار کـن و آن زمین را مـعـیـن نـکـنـد ، قرارداد مغارسه باطل است .
  2. زمین مشخص شده باید قـابـلیت غرس اشجار را داشته بـاشـد ، پـس اگـر زمـیـن شـوره زارى بـاشـد کـه قـابـل درختکاری نیست ، یا قابل هست ، ولى آب ندارد و آب باران هم براى آن کافى نباشد و بـه دسـت آوردن آب بـراى زمـیـن ، گـر چـه بـه مثل کندن نهر یا چاه یا خریدن ممکن نباشد ، قرارداد مغارسه صحیح نیست .[۱۵۸]
  3. زمین معین شده باید ملک مالک باشد ، خواه مالک عین زمین باشد یا مالک منفعت آن و یا حق انتفاع و بهره بردارى از زمین را به اسباب مختلف داشته باشد . ( البته در صورتى که شرط مباشرت منتفع نشده باشد و به وی نیز به طور ضمنی یا صریح این اذن داده شده باشد که بتواند با واسطه بهره بردارى کند. ) و یا و یا آنکه تصرفش در زمین به جهت ولایت ، وصایت و قیمومیت و مانند آن باشد.[۱۵۹]
  4. نحوه کاشت و غرس درخت در زمین ، باید مشخص و معین گردد . به طور مثال درختان باید به چه میزان و اندازه ای در زمین قرار داده شوند و یا چه فاصله ای میان درختان غرس شده وجود داشته باشد و یا درختان تازه غرس شده ، در چه فواصل زمانی باید آبیاری شوند و یا چه مقدار به آنها کود و سموم شیمیایی زده شود . مگر اینکه هریک از این موارد در عرف محل مشخص و معمول و متداول باشد .
  5. نحوه آبیاری درختان باید میان طرفین مشخص گردد ، مگر اینکه در عرف محل این موضوع مشخص باشد . توضیح اینکه آبیاری ، معمولاً یا به صورت سنتی و با ایجاد نهر و جوی بوده و یا به صورت قطره ای و یا بارانی و غیره و یا اصولاً به صورت دیم و بدون آب باشد .

ج) احکام مربوط به درختان و محصول

  1. تـعیین نوع درختان مورد غرس ، اگر در محلى هستند که یک نوع درخت غرس می شود چنانچه اسم هم نبرند ، همان درخت معین باید غرس شود ، اما اگر چند نوع درخت در محل غرس می شود ، باید نوع درختانی که قرار است غرس شود ، را معین نـمـایـند مـگـرآنـکـه روش مـعـمـولى در این خصوص ، در عرف محل وجود داشـتـه بـاشـد کـه در این صورت باید بـه هـمـان نـحـو عمل شود . [۱۶۰]
  2. تعیین محصول و نحوه بهره برداری از درختان غرس شده ، بدین توضیح که درختانی وجود دارد که دارای انواع مختلفی می باشند ، به طور مثال درخت نخل دو نمونه دارد ، یک نوع از درخت نخل مخصوص باروری می باشد و نوع دیگر آن مخصوص ایجاد خرما و یا چند نمونه درخت از یک جنس وجود دارد که میزان محصول و تولید آنها در آینده با هم بسیار متفاوت است ، از جمله درخت سیب دارای انواع مختلفی بدین قرار است : ۱ – سیب گلاب ۲ – سیب لبنانی زرد ۳ – سیب لبنانی قرمز ۴ – سیب ترش و غیره لذا از همان ابتدا باید نحوه بهره برداری و محصول درختی که قرار است در آینده از آن بهره برداری شده و باعث ایجاد درآمد و سود میان مالک و غارس خواهد شد ، میان طرفین مشخص شده باشد .
  3. درمغارسه باید درختان غرس شده دارای ریشه ثابت باشند ، بنابراین غرس خربزه و خیار و غیره که ریشه ثابتی ندارند ، صحیح نیست .[۱۶۱]
  4. در مغارسه میان درختان میوه‏دار و غیر میوه‏دار تفاوتى نیست ؛ زیرا درختان بدون میوه در طول زمان ، مى‏تواند سودزا باشد و همین امر در مغارسه کافى است.[۱۶۲]
  5. مـشـاع بودن سود بین مالک و غارس ، محصول درخت باید بین مالک و غارس بطور مشاع قرار داده شـود ، پـس اگـر هـمـه محصول بـراى یـکـى از آنـهـا قرار داده شود و یـا مـقـدار مـخـصـوصـى از محصول مـانند مـحـصـولى کـه جـلوتـر و زودتر بـه دست مى آید و یا محصولى که از فلان درخت به دست مى آید ، براى یکى از آنها و قسمت دیگر براى دیگرى قرارداده شود، صحیح نیست . [۱۶۳]
  6. تعیین سهم غارس ، سهم غارس باید مبهم نبوده بلکه معین و معلوم باشد از قبیل نصف ، ثلث ، ربع و مانند اینها .[۱۶۴] بحث تسهیم و نظام سهم بری در اسلام ، موضوع مفصلی بوده و تشریح کامل آن در این مقال نمی گنجد لیکن به طور خلاصه باید گفت که در اسلام درخصوص تعیین سهم مشاع میان طرفین ، به دو طرق عمل می گردد و این موارد راجع به قرارداد مغارسه نیز شمول دارد :
  7. تعیین سهم هریک از طرفین ، به صورت وجهی معین و سودی تعریف شده به صورت پول ، که معمولاً در قالب عقد اجاره محقق می گردد . بدین معنا که درخصوص عقد مغارسه ، مالک با غارس در قرارداد منعقده چنین به توافق می رسند که در ازای احیاء زمین و غرس اشجار ، مالک وجهی در موعد یا مواعید معین به غارس پرداخت نماید . فقها و علمایی نیز که قائل به احتیاط بوده و عقد مغارسه را هم باطل می دانند نیز معتقدند که ، می توان نتیجه عقد مغارسه را از طریق عقد اجاره به دست آورد ، بدین معنا که درختکار ، خود را اجیر صاحب زمین می کند بر اینکه ، درختهاى او را بنشاند و تا مدتى معین آب بدهد و خدمت کند در قبال اجرتی معین .

ولی تفاوتی که نظریه ایشان با تعیین سهم غارس به صورت اجاره در فوق دارد ، در این موضوع است که اولاً اجاره در نظر فقها ، مشمول تمامی احکام مقرر در خصوص قرارداد اجاره اشخاص می شود ولی در مبحث ما ، موضوع اجاره اشیاء (اجاره درخت غرس شده در زمین احیاء ) مطرح است .

  1. تعیین سهم هر یک از طرفین از طریق حصه ای از حاصل یا جزئی از منافع یا قسمتی از درختان غرس شده و یا تملیک قسمتی از زمین به غارس ؛ در این مورد ، موضوع شراکت طرفین در موضوع قرارداد ، مطرح شده و باعث اشاعه شدن آن میان طرفین می شود .

در هر صورت چگونگى سهیم بودن غارس با مالک در حاصل زمین ، تابع قرارداد میان آنهاست و در صورت مشخص نبودن ، این عرف است که میان ایشان قضاوت خواهد کرد .

  1. تعیین این موضوع که شراکت غارس و مالک از چه زمانی شروع می شود نیز اهمیت خاص دارد ، در مورد نظام تسهیم نوع اول فوق الذکر ، باید موعد مقرر طرفین و نتیجه حاصله را درنظر گرفت اما در خصوص شرکت نوع دوم ، موضوع شروع مشارکت متنوع است گاهى از وقت بیرون آمدن درختان و پیدایش آنها شراکت حاصل می گردد و گـاهـى در خـصـوص نهال های آماده ، از زمان کاشت در زمین و پیدایش علائم مثبت بودن این پیوند و گاهی از زمان جوانه زدن و رویت علائم مربوط به بارور شدن درختان و غیره ، در هر صورت در این دسته نیز بسته به اینکه شراکت در حاصل یا درختان و یا زمین باشد ، موضوع متفاوت است .
  2. از نظر فقهایی که معتقد به جایز بودن عقد مغارسه هستند ، اگر درخت‌ها برای‌ غارس‌ باشد، پس‌ از پرورش‌ نیز مال‌ اوست‌ و می‌تواند آن‌ها را از زمین‌ خارج‌ سازد، ولی‌ باید گودال‌هایی‌ را که‌ به‌ واسطه‌ی‌ خارج‌ نمودن‌ درخت‌ها ایجاد شده‌ است‌ ، پر کرده‌ و اجاره‌‌ زمین‌ را ، از روزی‌ که‌ درخت‌ها را کاشته‌ ، به‌ صاحب‌ زمین‌ بدهد؛ به‌ شرط‌ آن‌ که‌ این‌ اجاره‌ ، از اندازه‌‌ قرارداد بیش‌تر نباشد. همچنین اگر درخت‌ها مال‌ غارس‌ باشد، مالک‌ در هنگام‌ نیاز می‌تواند او را وادار نماید که‌ درخت‌ها را خارج‌ کند و اگر درختان‌ به‌ دست‌ عامل‌ بیرون‌ شود و عیبی‌ در درخت‌ ایجاد گردد ، چیزی‌ به‌ عهده‌ی‌ مالک‌ نمی‌باشد . چنان‌چه‌ درخت‌ برای‌ غارس‌ باشد و خود صاحب‌ زمین‌ درخت‌ها را خارج‌ کند و عیبی‌ در آن‌ ایجاد شود ، باید تفاوت‌ قیمت‌ آن‌ را به‌ صاحب‌ درخت‌ بدهد. به هر حال اگر غارس ‌، صاحب‌ درخت‌ باشد، نمی‌تواند مالک‌ زمین‌ را وادار کند که‌ با اجاره‌ یا بدون‌ اجاره‌، درخت‌ را در زمین‌ بگذارد ؛ صاحب‌ زمین‌ نیز نمی‌تواند صاحب‌ درخت‌ها را وادار کند که‌ با اجاره‌ یا بدون‌ اجاره‌ ، درخت‌ها را در زمین‌ او باقی‌ گزارد .[۱۶۵]
  3. بعد از انعقاد قرارداد مغارسه و غرس درختان ، اشجار غرس شده در دست کسى که آنها را غرس ، آبیارى و تربیت مى‏کند ، امانت است و اگر تلف شود ضامن نیست، ولى اگر در تربیت و آبیارى آنها کوتاهى کند و یا به شرایطى که گفته شد عمل نکرده باشد ، ضامن است.[۱۶۶]

د ) احکام مربوط به طرفین معامله و وظایف آنها

  1. مالک و غارس باید کارهایی را که هر یک باید حین العقد انجام دهند ، مشخص نمایند چون درصورت عدم تعیین نمی توان هیچ کدام از طرفین را به انجام آن ها الزام کرد و در نتیجه معامله باطل است .
  2. مالک باید زمین را در اختیار عامل قراردهد، تا او بتواند غرس اشجار کند. متقابلاً اگر زمین تحت اختیار غارس قرار گیرد و او بـر اثـر سـهـل انـگـارى آن را غرس نـکـنـد تـا مـدّت قرارداد بـگـذرد، ضامن اجـرت المثل ایام تصرف است .[۱۶۷]
  3. ممکن است طرف قرارداد ، در مغارسه متعدّد باشد ، یعنی صاحب زمین آن را در اختیار چند نفر بگذارد و با آنها قرارداد مغارسه ببندد [۱۶۸].

ه) احکام مربوط به زمان ومدت قرارداد

  1. مدت قرارداد مغارسه باید معلوم بوده وکمتر از زمانی که ، درختان رشد کرده و به اصطلاح به ثمر می رسد ، نباشد. چون کاری که مدت آن مجهول باشد ، التزام طرفین به آن ممکن  نیست و اگرهم  مدت کمتر باشد ، با اصل معامله درتضاد است .
  2. قرارداد مغارسه باید قبل از احیاء زمین و غرس اشجار منعقد شده باشد و بعد از آن صحیح نیست مگر با رضایت مالک نسبت به اعمال فضولی غارس .
  3. استمرار تصرفات غارس در ملک غرس شده ، شرط می باشد به بیان دیگر در مدت زمان قرارداد مغارسه نباید تصرفات غارس بر ملک مورد قرارداد به نحوی از انحاء منقطع گردد .

و) احکام مربوط به مخارج قرارداد

  1. طرفین قرارداد باید هزینه ها و مخارجی را که هر یک از ایشان متحمل مى شوند، را معین کنند، ولى اگر سهم مخارج هر یک معلوم باشد، لازم نیست آن را معین کنند.
  2. پـرداخـت خـراج زمین (و عوارض مالیاتى) و مال الاجاره اى که براى زمین اجاره اى است بر عهده مالک است ؛ مگر اینکه پرداخت همه یا بعضى از آن بر غارس شرط شده باشد.[۱۶۹] اما سایر مخارج ـ ازقـبـیـل خرید نهال ها و کـشـیـدن نـهـرهـا و کـنـدن چاله ها و چـاهـهـا ، اصـلاح (لایـروبـى) نـهـر ، تـهـیـه وسـائل آبـیـارى ، نصب وسیله آبکشى و مانند اینها ـ را باید تعیین کنند که تامین و مخارج آنها به عهده کدامشان مى بـاشـد، مگر اینکه بطور عرفى و عادى مشخص باشد . [۱۷۰]

ز) احکام مربوط به انحلال عقد

۱) فسخ

انحلال عقد در موارد ذیل به اراده یکى از دو طرف (که اختیار فسخ دارد) بستگى دارد:

  1. اگـر مـالک از تـسـلیـم زمـیـن بـه غارس خـوددارى کـنـد، غارس اختیار فسخ دارد.
  2. اگـر روى زمـینى مغارسه کنند، سپس براى غارس معلوم شود که زمین آب ندارد، ولى به دست آوردن آن بـا کـنـدن چـاه و مـانـنـد آن مـمـکـن بـاشـد، مـغارسه صـحـیـح اسـت ؛ امـا غارس اختیار فسخ دارد.[۱۷۱]
  3. برخی از علما معتقدند که : « چون مغارسه از عقود جایز است، بعد از فوت غارس، صاحب زمین مى‏تواند عقد را فسخ نماید ، هم‏چنین مى‏تواند عقد را به همان حالت باقى گذارد و به آن عمل نماید ، همان‏طور که وارثان غارس نیز اختیار هر دو جهت امر ـ فسخ یا ادامه‏ عقد ـ را دارند . » [۱۷۲]

۲) اقاله کردن

عقد مغارسه مانند هر عقد دیگری با رضایت دو طرف معامله مى تواند به هم بخورد.[۱۷۳]

۳) انفساخ

یـعـنـى عـقـد ، خـود بـه خـود و بـدون نـیـاز بـه تـصـمـیـم شـخـص یـا رضـایـت دوطـرف ، منحل مى گردد.

برخى از موارد آن عبارتند از:

  1. اگـر زمـیـن بـه جـهتى از قابلیت بهره بردارى بیفتد و علاج آن ممکن نباشد، عقد مغارسه خود به خود فسخ و باطل مى شود.[۱۷۴]
  2. اگـر بـر غارس شـرط شـده بـاشـد که خودش بطور مستقیم کار را انجام دهد، با مرگ او عقد باطل مى شود.[۱۷۵]

۴) بطلان

  1. اگر مغارسه‌ باطل‌ باشد، درخت‌های‌ کاشته‌ شده‌ ملکِ کسی‌ است‌ که‌ نهال‌ها از آنِ او بوده‌ است‌؛ بر این‌ پایه‌، چنان‌چه‌ نهال‌ها مالِ مالک‌ باشد، برای‌ عامل‌ اجرت‌المثل‌ ثابت‌ است‌ و اگر برای‌ مالک‌ نباشد، درختان‌ از آنِ کسی‌ است‌ که‌ آن‌ها را کاشته‌ است‌؛ هرچند صاحب‌ زمین‌ نمی‌تواند آن‌ها را خارج‌ کند؛ البته‌ اگر خارج‌ سازد، باید زیان‌هایی‌ را که‌ به‌ درخت‌ها می‌رسد، به‌ صاحب‌ درخت‌ بدهد.
  2. اگر مغارسه‌ باطل‌ بوده‌، ولی‌ مالک‌ از آن‌ آگاهی‌ نداشته‌ است‌، می‌تواند قیمت‌ زمین‌ را از آغاز تا پایان‌ قرارداد یا تا هنگام‌ خارج‌ ساختن‌ درخت‌ها و نیز مزد پُر کردن‌ گودال‌هایی‌ را که‌ با خارج‌ کردن‌ درخت‌ها پدید آمده‌ است‌ ، از صاحب‌ درخت‌ بگیرد، ولی‌ نمی‌تواند صاحب‌ درخت‌ را وادار کند که‌ آن‌ها را خارج‌ نسازد و به‌ وی‌ بفروشد. صاحب‌ درخت‌ نیز نمی‌تواند مالک‌ زمین‌ را وادار کند که‌ زمین‌ را به‌ او اجاره‌ دهد و تنها قیمت‌ زمین‌ را بگیرد و درخت‌ها در زمین‌ او باقی‌ بمانند.[۱۷۶]

گفتار دوم – احکام خاصه عقد مغارسه در فقه عامه

درفقه عامه ، نیز به مانند فقه امامیه ، عالمان دینی در اعتقاد به صحت یا بطلان عقد مغارسه به دو دسته تقسیم شده اند : دسته اول عده ای از ایشان که اعتقاد به بطلان دارند مانند فقهای حنفی ، شافعی و ظاهری ، دومین دسته ، گروهی هستند که عقد مغارسه را صحیح دانسته اند ، از جمله فقهای مالکی و عده ای از فقهای حنبلی . لذا درخصوص آن دسته از ایشان که عقد مغارسه را باطل می دانند ، احکامی نیز وجود نداشته و از سوی ایشان بیان نشده است وما از بیان آن فارغ هستیم اما در خصوص علمای قائل به صحت احکامی مفصل در فقه عامه بیان گردیده ، که در ذیل اهم این موارد به صورت خلاصه بیان می گردد :

الف – احکام خاصه در فقه مالکی

  1. فقهای مالکیه معتقدند که قرارداد مغارسه ، باید الزاماً در قالب عقد اجاره یا در قالب عقد جعاله منعقد گردد .
  2. در فقه مالکی ، غارس باید درختانی را در زمین غرس کند که دارای ریشه های ثابت و استوار باشد و بتواند سالها در زمین باقی بماند .
  3. درختان غرس شده در این مذهب ، باید با هم متناجس و در یک جوار بوده و به نحوی در کنار هم قرار گرفته شده باشد که اصطلاحاً عنوان باغ بر آنها صدق کند .
  4. مدت قرارداد مغارسه نباید به قدری طولانی باشد که ، موضوع مالکیت صاحب زمین فراموش و مالکیت غارس به اذهان تداعی شود .
  5. سهم غارس باید به صورت حصه ای مشاع از زمین یا درختان مشخص شده و معین باشد به عبارتی ، هم حصه غارس به صورت مشاع تعیین و هم این سهم مشاع ، معین ومشخص شده میان طرفین باشد .
  6. مغارسه باید ، در زمین طلق و ملکی باشد و در اراضی وقفی و زمین های حبسی ، امکان پذیر نیست .
  7. در قرارداد مغارسه ، مالک یا غارس نمی توانند تا زمان غرس اشجار ، قرارداد سلف ( پیش خرید) با اشخاص غیر امضاء نمایند .
  8. در قرارداد مغارسه یکی از طرفین ، نمی تواند شرط کند که به جز حصه تعیین شده ، چیز دیگری به طرف مقابل داده شود .[۱۷۷]
  9. در قرارداد مغارسه ، باید ثمره و حاصل و یا زمان ایجاد آنها ، میان مالک و غارس مشخص شده باشد. [۱۷۸]
  10. در این مذهب باید به نحو تقریبی و میانگین ، تعداد و مقدار درختانی که باید غرس شود ، میان طرفین مشخص شده باشد.[۱۷۹]
  11. بعد از انعقاد قرارداد ، هرچقدر درخت نیز که بر روی زمین وجود داشته باشد و یا در آینده غرس شود ، داخل در قرارداد خواهد بود و نمی توان هیچ درختی بر روی زمین را از شمول قرارداد مغارسه ، استثناء کرد .[۱۸۰]
  12. در این مذهب باید اقداماتی را که برای ایجاد مغارسه و آماده سازی زمین و نگهداری از درختان لازم است ، مشخص نمایند که بر عهده چه کسی قرار دارد ، مانند حفر چاه یا حذف شاخه های زائد و … به بیان دیگر ، به اعتقاد علمای این مذهب ، انعقاد قرارداد مغارسه ، خود به خود سبب به وجود آمدن قرارداد مساقات و باغبانی از درختان از سوی غارس نخواهد بود . به عبارت دیگر ، بعد از به وجود آمدن درختان و رسیدن به حد و اندازه مقرر میان طرفین ، دیگر تکلیفی بر عهده غارس وجود ندارد .[۱۸۱]
  13. در این مذهب اگر عامل یا غارس نتواند غرس را انجام دهد ، مالک خود شخصاً یا به توسط دیگری عمل غرس را انجام داده و اجرت آن را از غارس اخذ می نماید .
  14. در صحت قرارداد مغارسه در این مذهب شرط است که نوع درختانی که قرار است غرس شود ، میان طرفین مشخص شده باشد .[۱۸۲]
  15. اگر به هر دلیل ، اعم از آفت و یا حوادث غیر مترقبه و فرس ماژور ، بعد از قرارداد درختان غرس شده از بین برود ، چنانچه درختان به اندازه ای که میان طرفین شرط شده است ، رسیده باشد میان مالک وغارس مطابق آنچه در قرارداد شرط شده است ، عمل می شود ، اما اگر قبل از آن ، درختان از بین روند ، هیچ چیزی به غارس تعلق نمی گیرید و قرارداد باطل می گردد .[۱۸۳]

ب – احکام خاصه در فقه حنبلی

در فقه حنبلی ، درخصوص صحت یا بطلان عقد مغارسه میان علمای این مذهب ، اختلاف نظر وجود دارد درخصوص آن عده از ایشان که عقیده بر بطلان دارند احکامی در این خصوص ، در کتابهایشان مطرح نگردیده است اما ، علمای قائل به صحت به اختصار ، برخی از احکام خاصه را درخصوص عقد مغارسه ، به شرح ذیل بیان کرده اند :

  1. بسیاری از فقهای این مذهب معتقدند که صاحب زمین ، در صورتی می تواند در زمین خود قرارداد مغارسه با غارس منعقد نماید که درختان غرس شده به خود وی تعلق داشته باشد ( یشترط أن یکون الغرس من رب الأرض ) پس اگر غارسی بخواهد در زمین دیگری با درختان خود ، غرس اشجار انجام دهد معامله باطل و صاحب زمین اختیار دارد تا اشجار غرس شده را قلع و قمع کند و در این صورت اگر نقصی بر زمین وارد گردد ، بر عهده غارس خواهد بود و یا مالک می تواند اشجار غرس شده را در زمین خود نگه دارد و قیمت آنها را به غارس پرداخت کند .
  2. برخی از ایشان معتقد هسند که اگر مالک ، زمین خود را به غارس بدهد تا در آن غرس اشجار کند و زمین یا درختان میان آنها تقسیم گردد ، این معامله فاسد و باطل است ، اما اگر شرط شود که ثمره و حاصل میان ایشان تقسیم گردد (مشروط به شرط زیاده و برتری سهم یکی از آنها نسبت به دیگری ) قرارداد صحیح و بلااشکال است .[۱۸۴]
  3. سهم غارس باید در قرارداد ، به صورت جزئی مشاع از ثمره مشخص شده باشد ، مانند ثلث و ربع وغیره و لیکن تعیین این سهم مشاع برای مالک لازم نیست .
  4. اگر توافق شده باشد از درختان مختلف غرس شود ، مانند درخت زیتون و خرما و انگور باید سهم غارس به صورت مشاع از هریک از این درختان مشخص شده باشد ، مانند ثلث حاصل درختان زیتون و ربع حاصل درختان خرما و نیمی از حاصل درختان انگور.
  5. مدت قرارداد مغارسه باید در این مذهب مشخص باشد . (هی عقد لازم تصح إلا على مده معلومه )
  6. اگر در مدت مقرر در قرارداد ، موضوع قرارداد از سوی غارس انجام نشود ، قرارداد صحیح نیست .
  7. اگر غارس بمیرد ، چون بیشتر فقهای این مذهب اعتقاد دارند که این عقد جایز است (زیرا معتقدند که هیچ ضرری در جایز بودن این عقد متصور نیست ) لذا اگر ورثه غارس ، موضوع قرارداد را جزو ترکه بیاورند و بخواهند آن را تمام کنند ، قرارداد صحیح است اما در غیر این صورت ، مالک نمی تواند ایشان را به انجام موضوع قرارداد الزام کند .
  8. هزینه های درختان ، خراج و اجاره زمین (در صورت مالکیت منافع ) و سایر هزینه های مربوط به زمین ، بر عهده مالک زمین است .
  9. در این مذهب مغارسه در زمین وقفی ، جایز نبوده و محکوم به بطلان است .
  10. مغارسه در این مذهب از جمله عقود جایز به شمار می رود ، البته در این خصوص اختلاف نظر در این مذهب وجود دارد ( قال بعض أصحابنا : هو لازم و هو قول أکثر الفقهاء لأنه عقد معاوضه فکان لازما کالإجاره لأنه لو کان جائزا کان لرب المال فسخه إذا ظهرت الثمره فیسقط سهم العامل فیتضرر ) .[۱۸۵]

و به طور کلی باید گفت که در این مذهب « حکم المغارسه حکم المساقاه فیما ذکرنا من الجواز واللزوم وأنها لا تجوز إلا بجزء للعامل من الغرس وما یلزم العامل ورب الأرض وغیر ذلک من أحکامها لأنها معامله على الأرض ببعض نمائها . » [۱۸۶]

مبحث دوم – احکام خاصه عقد مغارسه در حقوق ایران

درحقوق ایران نیز به مانند فقه اسلام ، احکام و قواعد خاصی در خصوص عقد مغارسه وضع گردیده است ، لیکن تفاوتی که احکام این عقد در حقوق ایران با مقررات شرع اسلام دارد ، تنوع و گستردگی آن است ، زیرا از یک سو عرف که در واقع جزو حقوق ایران و از منابع غیر مستقیم آن محسوب می گردد ، در تمام نقاط کشور به صورت خاص و متفاوت با نقاط دیگر در حال اجراست و از سوی دیگر ، مراجع قضائی و محاکم دادگستری نیز به عنوان رویه قضائی ، در برخورد با این قراردادها ، به یکسان بوده و رویه های مختلفی را در پیش گرفته اند . از سوی دیگر حقوقدانان نیز با نظریات متفاوت خود ، باعث عدم ایجاد هماهنگی میان موارد فوق الذکر شده اند و قانون نیز در این خصوص ، مقررات عدیده ای را وضع نموده که جمع نمودن آنها با هم بسیار دشوار می نماید . از همه مهمتر در کنار تمامی موارد ، نقش تاثیرگذار قوانین شرعی و نظریات فقهی را در حقوق ایران را نباید فراموش کرد . با توصیفات ذکر شده ما در این مبحث در سه گفتار مستقل و تحت عناوین : ۱- احکام خاصه عقد مغارسه در عرف محلی ۲- احکام خاصه عقد مغارسه در قوانین موضوعه ۳- احکام خاصه عقد مغارسه در رویه های قضائی و اندیشه های حقوقدانان ، فصل سوم تحقیق را ادامه خواهیم داد .

گفتار نخست – احکام خاصه عقد مغارسه در عرف محل

عرف و عادت یکی از منابع مسلم حقوق بوده و پیش از قوانین و مقررات مدون‏ بوجود آمده و سیر تکاملی خود را ادامه داده است . در ایران چه پیش از اسلام و چه بعد از آن ، عرف‏های عمومی و محلی ، چه در روابط بین عامه مردم و چه در روابط بین مردم و دولت رواج داشته است ، در کشت زمین و عمران و آبادی آن ، تقسیم محصول ، پرداخت خراج و عوارض‏ بیشتر از آنچه قوانین و مقررات موضوعه حاکم باشد ، قواعد عرف معمول بوده است .

در اکثریت قریب به اتفاق اراضی زراعتی ایران ، خاصه در روستاها ، رابطه حقوقی بین «مالک» و «رعیت» بدون انشاء عقد بوجود آمده و دوام‏ یافته و اگر قراردادی در این زمینه ، مخصوصاً تعیین بهره مالکانه و سهم هریک از زارع‏ و عامل تنظیم شود ، بغایت نادر است . بنابراین در مطالعه واقعیات مربوط به مناسبات مالک و غارس ، که همان مفهوم‏ خارجی و مدلول عینی مغارسه می باشد ، روابط عادی و عرفی و موافقت‏های قهری و تضمینی‏ و سوابق مقرر بین غارس و عامل ، بیشتر از مواد قانونی قابل توجه است ، زیرا حقوق‏ و تعهدات طرفین ناشی از عرف مستمر است نه مقررات قانونی ، که بموجب آن تقسیم محصول‏ بنسبت معینی مرسوم است و عرف‏های محلی تکلیف امر را روشن ساخته است .[۱۸۷]

موضوع غارسی و مالکی عرفی در اغلب نقاط کشور شایع بوده است ، بدین نحو که مالک زمین ، آب و نهال را در اختیار غارس گذارده ، تا غارس درختان را غرس نموده و از آنها نگهداری کرده تا به بار بنشیند . در مقابل سهمی مشخص از درختان یا زمین به غارس می رسد . به علاوه سهمی مشاع از محصول نیز ، تحت عنوان حق باغبانی به غارس داده می شود . شخص دیگری به نام « خراس » نیز در این بین وجود داشته ، که وظیفه ارزیاب را انجام می داده است . وی مقدار محصول موجود در باغ را خراس یا برآورد می کند و سپس متعهد است که سهم تعیین شده برای ملک را در موقع برداشت محصول به مالک بدهد . بنابراین غارس در عرف محلی ایران ، باغبان نیز بوده و وظایف باغبانی نیز در آن مستتر است .

در نظر ما احکامی که در عرف درخصوص مغارسه وجود دارد ، به سه دسته کلی مطابق موارد ذیل تقسیم می شود :

الف – احکام راجع به نحوه ایجاد حقوق مغارسه

درخصوص نحوه ایجاد قرارداد مغارسه در عرف محلی ، باید این نکته را مد نظر قرار دهیم که اینگونه قراردادها ، معمولاً در روستاها و شهر های کوچک ، میان زارعین و کشاورزانی منعقد می گردید که از سطح سواد ، دانش واطلاعات عمومی کمتری نسبت به مالکین برخوردار بودند ، بخصوص در سالهای قبل از اصلاحات ارضی که حتی کاغذ معمولی نیز در روستاها و میان مردم ، برای مکتوب نمودن قراردادها وجود نداشته ، لذا ناگفته پیداست که در آن زمانها اصولاً قرارداد مکتوبی درخصوص مغارسه به شکل امروزی وجود نداشته و اگر هم وجود داشته ، معمولاً به صورتی نبوده که قابلیت استناد در مراجع قضائی و ادارات رسمی را داشته باشند ، به نحوی که حتی در جایی خواندم که در آن زمان ها ، اگر قراردادی هم منعقد می گردید بر روی قسمت درونی و سفید پاکت سیگار نوشته می شده است ، لذا ملاحظه می فرمائید که در چنین شرایطی ، معمولاً زارعین به صورت شفاهی با مالکین به توافق می رسیدند تا در زمین وی به کشت و زرع اقدام نموده و از بابت استفاده از زمین ، بنابر عرف و قانون شفاهى محل ، سهمى از محصول را به مالک مى‌پرداختند که این امر برحسب در اختیار داشتن یک یا چند عامل از عوامل پنجگانه زراعى و در مناطق مختلف متفاوت می باشد و اصولاً یکی از دلایل تدوین مقررات اصلاحات ارضی نیز تنظیم و نظم دهی به چنین روابطی میان مالکین و زارعین بوده است و به قول یکی از اساتید حقوق : « از قدیم مطابق عرف و رویه معمول ، عمل به مدلول و مفهوم مغارسه یعنی کاشتن درخت و باغداری وجود داشته ، بدون‏ آنکه عقد یا قراردادی بین مالک و رعیت یا مغارس و عامل ایجاد و یا قواعد و مقرراتی‏ وضع و اجراء شود » [۱۸۸] درچنین شرایطی باید بگوئیم که :

  1. مبنای ایجاد حقوق مغارسه برای غارسین ، صرفاً اذن مالک برای غرس اشجار بوده و عرف محل نیز شرایط و مقررات قرارداد شفاهی را تعیین می نموده است و کمتر ملاحظه شده است که در این خصوص قرارداد کتبی وجود داشته باشد .
  2. دومین مطلب در خصوص ایجاد قرارداد ، وجود عنصر زمین مناسب و تعیین محل ، حدود ، مشخصات و مساحت آن میان طرفین و به تصرف دادن آن از سوی مالک به غارس می باشد . بدون آن نمی توان ، هیچ گونه قرارداد مغارسه ای را تصور نمود .
  3. همچنین باید گفت ، تصرف نمودن و شروع به کار بروی زمین از سوی غارس در واقع به نوعی قبول عملی قرارداد از سوی غارس به شمار می رود .
  4. نوع درختان جهت غرس و تعداد و نحوه غرس آنها ، زمان قرارداد و سایر شرایط آنها را عرف محل تعیین می نماید بدین نحو که ، غارس باید درختانی را غرس نماید که به طور غالب و معمول در محل ، از آن کشت می شود . درخصوص اینکه در یک مساحت مشخص زمین ، چه تعداد درخت باید غرس شود و نحوه غرس آن نیز باتوجه به جنس زمین ، نوع درختان ، میزان آب و ملاحظه و بررسی درختان مشابه غرس شده در همجوار ملک ، نهایتاً از سوی غارس باتوجه به تجربه قبلی وی تصمیم گیری و اقدام خواهد شد . لیکن از بعد از اصلاحات ارضی در این خصوص مقرراتی وضع گردیده که در آنها ، اقدام به تعریف باغ باتوجه به تعداد درختان غرس شده در آنها می شود ، به طور مثال در تعریف باغ میوه گفته شده : « باغ میوه زمینی است که در آن درختان میوه یا مو به وسیله اشخاص غرس و تعداد درخت میوه یا مو در هر هکتار آن از یکصد اصله کمتر نباشد و در مورد درختان خرما و زیتون تعداد درخت در هکتار از ۵۰ اصله کمتر نباشد. » [۱۸۹] یا « باغ غیر مثمر به محلی گفته می شود که دارای اشجار غیر مثمر با محدوده مشخص می باشد که تعداد درختان مغروسه در آن از هزار اصله در هکتار کمتر نباشد. » [۱۹۰]

ب – احکام راجع به نحوه انجام موضوع مغارسه

یکی از اصطلاحات رایج در علوم زراعت و کشاورزی و باغبانی ، اصطلاح « پنج کوت » می باشد . کوت در لغت به معنای کپه ، توده خاک و در اصطلاح عواملی هستند که بر حسب سنّت و عرف محل ، در تنظیم روابط و مناسبات میان مالکین و زارعین نقش دارند . در این اصطلاح ، مبنای تعیین سهم مالک و زارع ، « آورده ها » یا عوامل پنجگانه تولید زراعی میباشد که عبارت هستند از ۱- زمین ۲- آب ۳- بذر ۴- نیروی شخم ۵- نیروی انسانی یا عامل کار ، به بیان دیگر هر یک از این آورده ها از سوی مالک یا غارس ، یک سهم یا کوت از محصول جمع آوری شده را به عنوان سهم یا بهره آورده به وی اختصاص می دهد . البته این اصل در همه نواحی به یک شکل به اجرا در نیامده و برحسب مرغوبیت زمین ، میزان کار زارع ، هزینه های برعهده گرفته مالک بویژه برای تأمین آب ، متفاوت می باشد . چنانکه در اراضی دیم ، عامل آب را جزو عوامل تعیین سهم به حساب نمی آوردند .[۱۹۱] لذا به تناسب اختلاف شرایط اقلیمی ، جوی ، عوامل اراضی و زراعی از قبیل ساحل ، جنگل ، کوهستان ، دشت یا کویر بودن منطقه ، سردی ، گرمی یا اعتدال هوا ، حاصلخیزی زمین و درجه دسترسی به منابع آب ، عرف های مختلفی در کشور در این زمینه به وجود آمده است .[۱۹۲]

حالیه بادر نظر گرفتن هریک از عوامل پنجگانه فوق الذکر و نیز توجه به شرایط اقلیمی ، محیطی و سایر عوامل ارضی ، زراعی و عرف های محلی در مناطق مختلف ایران ، احکامی خاص را در خصوص قرارداد مغارسه به رسمیت شناخته اند که در ذیل به آنها اشاره می کنیم :

  1. وضعیت جغرافیایی ایران چنین بوده که به صورت طبیعی ، کمتر زمین مستعد برای کشاورزی و باغبانی در آن وجود داشته است لذا از دیر باز در قراردادهای مغارسه عرفی ، این رویه شکل گرفته که برای زیر کشت بردن اراضی قابل کشت ، انجام عملیاتی از قبیل تسطیح زمین ، کندن بوته های بیابانی ، قطع درختان جنگلی ، شخم زدن ، کود دادن و غیره (که اصطلاحاً به آنها عملیات آماده سازی زمین برای کشت گفته می شود ) به وسیله زارعینی که از طرف مالک برای زراعت در زمین انتخاب می شدند ، صورت می گرفته است . [۱۹۳]

لازم است در این مقال ، کمی درخصوص عملیات کاشت درخت توضیح داده شود . عملیات کاشت درخت متشکل از مراحل ذیل است :

اول – آماده کردن زمین :

الف) تسطیح : در جاهایی که ناهمواری وجود دارد ، باید زمین را تسطیح کرد و این تسطیح ،‌ تسطیح کلی است و بعد از تسطیح زمین ، عملیات دیگر باید انجام شود .

ب) شخم زمین : بعد از تسطیح ،‌ زمین را باید شخم عمیق زد ، چون درخت به خاک عمیق نیاز دارد .

ج) کود دادن : در فصل پاییز ، عملیات کود دادن را انجام می دهند . عمل کود دادن را باید با اداره خاکشناسی منطقه هماهنگ کرد تا مقدار مناسبی کود مصرف شود .

د) بلوک بندی و خیابان بندی : اگر زمین وسیع باشد ، مساله بلوک بندی و خیابان بندی در نظر است ، ولی در زمین های کوچک لازم نیست . در اطراف باغ یک خیابان جهت عملیات حمل و نقل کود و غیره احداث می کنند و در بلوک بندی نیز ، زمین را به بلوک های ۵/۲ هکتاری تقسیم می کنند.

دوم – گود برداری :

برای گود برداری باید ، خطوط کشت مشخص شود . بعد از انجام محاسبات دقیق زمین را میخ کوبی کرده و در همین نقاط نیز گود برداری انجام می شود . گود برداری به دو روش با مته و با بیل انجام می شود .

سوم – موقع و فصل کشت درختان میوه :

موقع و فصل کشت درختان همیشه سبز ، مثل مرکبات ، موقعی است که درجه حرارت مابین ۱۲-۱۰ درجه بالای صفر باشد . برای درختان خزان شونده ، موقعی است که درخت در حال خواب زمستانی است که یا در اواخر پاییز موقعی که درخت ، خزان کرده است و یا در اواخر اسفند ماه که درخت هنوز از خواب بیدار نشده است ودر مناطق معتدل در اواخر پاییز و در مناطق سردسیر بهترین موقع در اسفند ماه است که از آسیب به سیستم ریشه ای گیاه جلوگیری کنیم. درختان همیشه سبز را باید در خاک جا به جا کنیم و برای این منظور باید آن را در گونی و یا در جعبه گذاشت و سپس با احتیاط در محل اصلی کاشت. درختان زینتی همیشه سبز را نیز بهتر است همراه خاک جا به جا کرد.

چهارم – طرق مختلف کاشت :

کاشت درختان میوه روش هایی علمی و عملی خاصی دارد ، از قبیل روش مربعی ، مستطیلی ، لوزی و کشت درخت روی خطوط منحنی تراز ، که البته هریک از این روشها ، مزایا و معایبی دارد که در علم باغبانی به دقت مورد بحث قرار گرفته است.

پنجم – فاصله کاشت درختان میوه :

فاصله کاشت درخت به عواملی از قبیل : ۱- نوع پایه بذری ۲- نوع هرس ۳- خاک ۴- نوع درخت ۵- منطقه کاشت بستگی دارد .

  1. لانگ یکی از محقین معروف و صاحب نام در زمینه علوم کشاورزی و بخصوص راجع به شیوه تولید و نظام بهره بردارى در این رشته ، معتقد است نیروهاى تولید متشکل است از قواعد فنى ، منابع ، ابزار و نیروى کار . [۱۹۴] در کشور ما قواعد فنی غرس اشجار به دو دسته تقسیم می شود : دسته اول از قواعد فنی ، همان علوم خاص زراعت و باغبانی می باشد که طبیعتاً و باتوجه به سطح پایین علمی زارعین در کشور ، نظارت بر این موضوع معمولاً بر عهده ناظرین و مشاورین مستقر در ادارات جهاد کشاورزی می باشد . دسته دوم از قواعد فنی ، تجربیات و آزمونهای شخصی غارسین و کشاورزان می باشد ، که درهیچ رشته و علمی منعکس نگردیده و بر اثر ممارست ، تمرین ، آزمایش و آزمون به تدریج به وجود می آید و اهمیت آن حتی از دسته اول نیز بیشتر است که خوشبختانه در کشور ما زارعت و باغبانی و غرس اشجار مبتنی بر آن انجام می گردد و بنابراین در قراردادهای مغارسه ، غارس باید عرفاً این تجربه و دانش فردی را داشته باشد .

منظور از منابع تولید در قرارداد های مغارسه عبارت است از : اول- منابع طبیعی از جمله آب ، باد ، باران . دوم – نهاده های باغبانی شامل تکنولوژی شیمیایی ( کود ، سم ، بذور اصلاحی ) و تکنولوژی مکانیکی ( ادوات ، ماشین آلات پیشرفته )[۱۹۵] درخصوص منابع اول بخصوص آب ، در بند های بعد خواهیم گفت اما درخصوص منابع دوم ، شامل منابع شیمیایی و مکانیکی باید بگوییم که تهیه این موارد در عرف های محلی ایران بر عهده غارس می باشد ، البته باید یاد آوری کنیم که در ایام قدیم که زارعین و کشاورزان از وضعیت معیشتی ضعیفی برخوردار بودند ، معمولاً از منابع شیمیایی و مکانیکی مالکین استفاده می کردند و به همین نسبت سهم و بهره مالکانه بیشتری نیز به مالکین پرداخت می نمودند .

ابزار تولید در قراردادهای مغارسه ، با تکنولوژی های مکانیکی نامبرده شده در بند قبل این تفاوت را دارد که تکنولوژهای مکانیکی ، دارای هزینه نسبتاً بالایی می باشند به بیان دیگر در این تکنولوژی ، زارعین با استفاده از قدرت تراکتورها و ماشین های خودگردان ، کارهای خود را با هزینه ای بیشتر اما با مدت زمان کمتر و نیز با کیفیتی بالاتر انجام می دهند . البته کیفیت بالاتر فقط به صرف استفاده ار قدرت موتور نیست بلکه با تحول و تغییرات در تسهیلات جانبی ، مثلاً ساخت ماشین های مناسب و دقیق در کنار تراکتورها و با توجه به نیاز زراعی گیاهان صورت گرفته است . هرچند امروزه هنوز تلفیقی از تکنولوژیهای ذکر شده برای انجام کارهای کشاورزی مورد استفاده قرار می گیرد ، مثلاً هنوز هم بسیاری از کارهای باغبانی در بخش های صیفی جات و سبزیجات و درختکاری و نیز کارهای زراعی ، با استفاده از نیروی انسان صورت می گیرد و بسیاری از عملیات کشاورزی در مناطق کوهستانی ، هنوز هم متکی بر قدرت حیوانات است . ولی در مجموع ، اکثرکارهای کشاورزی باکمک تکنوژی مکانیکی صورت می گیرد و دامنه بکارکیری این تکنولوژی هر روز وسیع تر می شود .[۱۹۶] اما ابزارهای تولید در امر مغارسه و باغبانی بدین شرح می باشد : بیلچه ، شن‌کش ، ماشین چمن‌زن ، قیچی باغبانی ، دستگاه برگ‌روب ، کلوخ‌کوب ، سمپاش ، بیل ، کج‌بیل ، آب‌پاش ، جعبه بذرکاری ، چنگک ، خاک‌انداز ، کلنگ ، سطل ، اره ، نردبان و … که بدیهی است در عرف های محلی تهیه و استفاده از آنها از جمله وظایفی است که بر عهده غارس قراردارد .

تهیه نیروی تولید علاوه بر شخص غارس ، نیز از جمله مسائلی است که ممکن است در خصوص قرارداد های مغارسه مطرح گردد ، به بیان دیگر سئوال اساسی که در این خصوص مطرح می شود این است که ، چنانچه غارس یک عدد باغبان یا کارگر بگیرد جهت باغ مزبور ، حقوق باغبان وکارگر با غارس است یا بین غارس و مالک باید تقسیم و پرداخت شود ؟ عرف های مختلف در ایران ، معتقد هستند که تمام خدمات اعم از کار باغی و جمع‏آوری حاصل و حفظ و حراست و باغبانی به عهده غارس می‏باشد ، فلذا اجرت کارگر و باغبان نیز برعهده غارس قراردارد . [۱۹۷]

  1. گفته شد در قراردادهای مغارسه معمولاً عرف بدینگونه است که مالک زمین را در اختیار غارس قرار می دهد تا در آن غرس اشجار صورت پذیرد لذا به تبع واگذاری زمین ، وظیفه تامین آب زمین نیز برعهده مالک قرار گرفته است[۱۹۸] البته ما در این تحقیق میان وظیفه تامین آب و رساندن آب به زمین به طرق مختلف ، تفاوت قائل می شویم . اگر آب زمین از طریق چاه اختصاصی تامین می گردد ، وظیفه حفر چاه و نصب تاسیسات آن از قبیل تلمبه و ساختمان آن بر عهده مالک است ، اما هزینه های رساندن این آب به درختان غرس شده ، از قبیل حفر نهر و آب رسانی قطره ای و حتی هزینه برق مصرفی تلمبه ، نیز بر عهده غارس قرار دارد . اگر آب زمین از طریق نهر یا رودخانه یا قنات و یا چاه های عمومی تامین می گردد ، هزینه خرید حق آبه و رساندن آن تا سر زمین ، بر عهده مالک و سایر هزینه های لازم جهت تقسیم آب برای سیرآب نمودن درختان ، بر عهده غارس قرار دارد .[۱۹۹]
  2. هرچند نحوه بهره برداری از درختان و چگونگی برداشت محصول از سوی غارس ، در سرنوشت قرارداد مغارسه تاثیری ندارد ، لیکن بیان آن از این جهت اهمیت دارد که انجام درست آن : اولاً سبب افزایش سهم هریک از طرفین در محصول درختان می گردد . ثانیاً از ورود آسیب و خسارت به زمین و درختان خودداری می کند . لذا بدیهی است احتمال اینکه در آینده میان طرفین ، در این خصوص اختلاف و درگیری ایجاد شود زیاد است . در خصوص نحوه بره برداری و برداشت محصول ، چنانچه میان طرفین توافقی صورت نگرفته باشد ، عرف شایع و غالب محل تصمیم خواهد گرفت و درهرصورت به نظر می رسد ، غارس در نحوه بهره برداری از درختان و چگونگی برداشت محصول ، در صورت تعدی و تفریط در قبال مالک مسئولیت دارد . البته معمولاً روال براین منوال بوده مالک در هنگام برداشت محصول یا خودش شخصاً و یا نماینده مورد اعتمادش حضور داشته است .

ج- احکام راجع به زمان تعیین مدت قرارداد

موضوع تعیین مدت و زمان در قرارداد های مغارسه از اهمیت بسیار زیادی برخوردار است اما متاسفانه در عرف های محلی کمتر به این موضوع پرداخته می شود . هرچند باید در این خصوص میان عرف هایی که غارس با انجام موضوع قرارداد ، سهمی از زمین یا درخت و یا هردو را تملک می کند ، با مواردی که وی صرفاً اجرتی دریافت می کند ، تفاوت و تفکیک قائل شویم ، اما به هر حال در همه موارد باید زمانی جهت انجام و اجرای صحیح قرارداد وجود داشته باشد . شاید به همین دلیل بوده که قانونگذار ، در قانون تعیین روابط مالک و غارس ، موضوع مدت عقد را که مسئله مهم و اساسی در عقد مغارسه است ، مورد توجه‏ قرار داده است بدین نحو که : « قراردادهای خصوصی راجع به تقسیم محصول باغ ، اگر مدت‏ داشته باشد ، تابع مقرر خواهد بود و اگر بدون مدت تنظیم شده باشد ، تعیین‏ مدت آن مطابق آئین‏نامه هیئت وزیران خواهد بود . » باتوجه به عدم اجرای این قانون ، به نظر می رسد باید در خصوص توجیه عدم ذکر مدت در قرارداد های مغارسه ، به عرف غالب و شایع در محل و قصد واقعی طرفین رجوع کرد لیکن قبل از آن بدواً باید ، مدت و زمانهایی که در اجرای قرارداد مغارسه موثر هستند را دسته بندی کنیم . ما در قرارداد های مغارسه با سه مهلت زمانی مواجه هستیم:

اول – مدت زمانی که باید نهال ها و درختان در زمین قرارداده شده و تثبیت و مقاوم سازی شوند و ما از این مدت به « زمان استقرار » تعبیر می کنیم .

دوم – مدت زمانی که لازم است درختان حیات خود را به دست آورده و به اصلاح عرف « در زمین گرفته شوند » و ما از این مدت به « زمان حیات » تعبیر می کنیم .

سوم – مدت زمانی که باید از درختان نگهداری شود تا به اندازه ای برسند که آماده تحویل به مغارس شده و به اصطلاح به ثمر و نتیجه برسند و ما از این مدت به « زمان بقاء و تحویل » یاد می کنیم .

درخصوص مورد اول یعنی زمان استقرار ، با توجه به اینکه کاشتن درختان مستلزم اقدام در زمان و فصل خاصی می باشد لذا به نظر می رسد ، اقدام غارس در فصل خاص کشت درختان ، سبب ایجاد حقوق غارسی خواهد شد . درخصوص موضوع دوم یعنی زمان حیات ، نیز با مشکلی مواجه نیستیم زیرا اصولاً باید یک فصل از زمان استقرار بگذرد تا مشخص شود که درختان در زمین گرفته اند یا خیر . بنابراین اگر یک فصل از زمان کاشت درختان گذشت و علائمی از حیات در درختان مشاهده نشد ، می توان قرارداد مغارسه را منتفی شده تلقی نمود . اما در خصوص بند سوم یعنی زمان بقاء و تحویل ، موضوع کمی متفاوت است و با توجه به نوع درخت کاشته شده ، آب و هوای منطقه ، جنس خاک و میزان آب در اختیار ، این مدت زمان مختلف می باشد ، لیکن معمولاً کمترین زمان مشاهده شده در این خصوص ، حداقل دو سال و بیشترین آن تا ده سال هم دیده شده است . با این تفصیل ، در عرف های محلی بیشتر دیده شده است کل مدت قرارداد را برای سه سال در نظر می گیرند .

د – احکام راجع به تعیین حصه طرفین

در مغارسه‏ نیز معمولاً سهم هریک از طرفین از خود درخت و محصول تعیین میشود و اگر به وجه نقد تسعیر شود ، امر استثنائی است[۲۰۰] به بیان دیگر در ایران غالب ترین نظام بهره برداری قبل از اجرای اصلاحات ارضی دهه ۱۳۴۰ ، نظام بهره برداری سهم بری بود که بیش از ۸۰ درصد اراضی زراعی ، در قالب این نظام مورد بهره برداری قرار می گرفت . مفهوم نظام بهره برداری سهم بری ، با مفاهیم شیوه تولید تعاونی سنتی ، موسوم به « بُنه» ، شیوه تولید ارباب و رعیتی ، شیوه تولید مالک و زراعی ، شیوه تولید نظام بزرگ مالکی ایران، شیوه تولید استبداد شرقی و شیوه تولید آسیایی ، مترادف می باشد. این نظام بهره برداری دارای ویژگیهای زیر بود:

  1. این شیوه بیشتر در مناطق کم آب و حاشیه کویر معمول بوده است.
  2. این نوع واحد بهره برداری غالباً در مناطقی که نظام مالک و رعیتی وجود داشته مشاهده شده است. کارکرد این شیوه تولید ، در جهت تامین بهتر و بیشتر منافع مالک بوده ، اگر چه به علت سهم بری زارعین ، در درآمد آنان نیز موثر بوده است. در این شیوه نظارت مالک یا نماینده اش سهل تر اعمال می شده ، قابلیت کنترل بهتر زارعان را داشته، امکان ایجاد رقابت بین واحدهای تولید گروهی فراهم بوده، مسئولیت مشترک اعضاء بْنه و مدیریت سربْنه (متاثر از هدایت کلی مالک) زارعین را به کار بیشتر و مداوم وا می داشته و در مصرف آب صرفه جویی می شده است . از کشت محصولات متنوع که جنبه خود مصرفی داشته ، جلوگیری می شده ، به خاطر تعویض هر ساله زمینها ، وابستگی زارع و زمین را کم می کرده ، لذا مالک همواره مدافع این شیوه بوده و در نقاطی که این نوع واحد بهره برداری معمول بوده است ، مالک در تقویت و تحکیم آن می کوشید و چه بسا با تامین آب زراعی و به زیر کشت بردن اراضی زراعی جدید ، این شیوه را برمی گزیده است.
  3. در این واحد بهره برداری ، جز نیروی کار ، هیچ عامل دیگری از تولید اشتراکی نبوده است . زمین و آب از مالک ، گاو از گاوبند ، مالک و یا برخی از زارعین ( عامل شخم معمولاً یک پنجم محصول را نصیب صاحبان می نموده است) ، بذر از مالک یا زارعین ، نیروی کار به صورت مشترک و بر اساس تقسیم کار اعضاء در واحد تولید گروهی بوده است .
  4. زمین واحد هیچگاه برای سالهای متوالی در اختیار واحد بهره برداری گروهی نبوده است . زمین هر واحد در ابتدای سال زراعی ، بر اساس پشک یا قرعه تعیین می شده است.
  5. انتخاب اعضاء بْنه با سربنه یا سالار یا سرپرست واحد بهره برداری ، گروهی بوده که نامبرده خود منصوب مالک و تحت حمایت او بوده است. از آنجا که این افراد از بین روستائیان مسن و با تجربه و گوش به فرمان انتخاب می شدند لذا اعمال مدیریت مشکل عمده ای نداشته است.
  6. نوع کار و وظیفه هر یک از اعضاء واحد بهره برداری را ، سربنه یا سالار تعیین می کرده است.
  7. سرمایه گذاری ثابت و جاری واحد بهره برداری به عهده مالک یا نماینده او بوده است. لذا موافقت و تراضی اعضاء بنه در انجام هزینه های بنه نقشی نداشته و عدم آن وقفه در کار واحد بهره برداری ایجاد نمی کرده است.
  8. تامین آب و توزیع آن با مالک بوده و در مواقع لزوم از زارعان بیگاری می گرفته است.
  9. مساحت زمین هر واحد بهره برداری و تعداد اعضاء آن در یک روستا ، معمولاً برابر بوده است . نوبت آب هم به همین روال برابر بوده است، لذا امکان مقایسه عملکرد آنان وجود داشته است.
  10. نوع کشت ، محل کشت ، مقدار کشت هر محصول توسط مالک تعیین و به هر یک از مسئولان واحدها ( سربنه یا سالار و … ) ابلاغ می شده است . بنابراین اعضاء بنه ملزم به کشت محصول خاصی در قسمتی از زمین خود بوده اند ، به نحوی که همه واحدها در یک قسمت از اراضی روستا مثلاً گندم یا چغندر را می کاشته اند.
  11. هر یک از اعضاء واحد بهره برداری ، در هر زمان از سال می توانست واحد را ترک نموده و سهم خود را به دیگری یا به اعضاء واحد بفروشد . خروج یکی از اعضاء موجب وقفه در کار واحد بهره برداری نمی گردید .
  12. توزیع و تسهیم محصولات مصرفی ، مثل گندم و جو به صورت جنسی سر خرمن انجام می شده است . لکن سهم اعضای بنه از سایر محصولات ، مثل پنبه ، چغندر قند و یا سایر محصولات تجاری ، پس از حمل و فروش محصول همه واحدها ، توسط یا زیر نظر مالک ، به صورت نقدی محاسبه و توزیع می گردید لذا مشکلات مربوط به حمل و نقل و فروش ، نه تنها برای اعضاء واحد بهره برداری بلکه برای خود واحدهای مزبور نیز وجود نداشت.[۲۰۱]

در مباحث قبل هم گفته شد که یکی دیگر از انواع نظامات سهم بری از محصولات کشاورزی و تعیین حصه طرفین در مناسبات تولیدی و رایج در برخی از مناطق ایران ، اصطلاح « پنج کوت » می باشد .[۲۰۲] در نظام ارباب ـ رعیتی مبنای تعیین سهم مالک و زارع ، « آورده ها » یا عوامل پنجگانه تولید زراعی ( زمین ، آب ، بذر، نیروی شخم و نیروی انسانی یا عامل کار ) بوده است . هنگام تقسیم محصول ، سهم هریک از طرفین از عوامل پنجگانه با پیمانه ای که کیل نیز خوانده می شد، از محصول جدا و اصطلاحاً کوت می شد و سپس این کوتها که معمولاً دو یا سه کوت بود، طبق عرف به مالک و زارع داده می شد . زمین و آب به عنوان اصلی ترین عامل تولید از طرف مالک تأمین می شد و نیروی کار سهم ثابت زارع بود، عامل شخم را معمولاً زارع و گاهی مالک تهیه می کرد و بذر، بسته به عرف محل ، از طرف مالک یا زارع و یا هر دو تأمین می شد . با این حال ، مبنای تقسیم محصول میان مالک و زارع در محصولات پاییزه و بهاره و زراعتهای آبی و دیم و در مناطق مختلف تفاوت داشت .[۲۰۳]

در زراعت ها و کشتهای خاص و کاربر ، سهم نیروی کار بیش از سهم سایر عوامل بود و محصول براساس سه کوت تقسیم می شد. سهم مالک یک و سهم زارع دو کوت بود. در زراعتهای دیم که تنهازمین آورده مالک بود ، ازپنج کوت محصول ، چهارکوت متعلق به زارع بود. اکنون متناسب با شرایط توسعه و اهمیت عامل کار و سهم مالک و زارع در تأمین عوامل پنجگانه تولید، در تقسیم محصول و نسبت آن تغییراتی رخ داده و آورده زارع بابت عامل کار با آورده مالک بابت زمین و آب ، تقریباً مساوی شده است . به همین علت ، در نقاطی که آب و زمین و شخم و نهاده ها (مانند کود و بذر و سم ) و درو با کمباین را مالک تأمین می کند و بذر و کودپاشی و آبیاری و وجین با زارع است ، محصول چهارکوت می شود و زارع یک کوت می برد. در نقاطی که مالک آب و زمین را تأمین می کند و زارع هزینه های تولید را می پردازد، محصول سه کوت می شود که دوکوت از آنِ زارع است .

در مناسبات نصفه کاری ( از شیوه های دیگر نظام سهم بری ) که امروزه در ایران رایج تر است ، بسته به نوع محصول و قرارداد، محصول میان مالک و زارع نصف می شود. در موارد دیگری نیز که زارع هزینه نهاده های مصرفی و مالک و زارع هزینه ماشین آلات شخم و درو و حرص را به اشتراک می پردازند، محصول میان مالک و زارع نصف می شود . [۲۰۴]

در تقسیم محصول میان مغارس و عامل ، چند طریقه دیگر نیز موجود است که اهم آنها عبارتند از :

  1. جنسی – در این طریقه ، محصول باغ اعم از میوه و چوب و گل و دانه‏ و برگ و غیره به نسبت معینی از قبیل نصف ، دو خمس ، ربع و ثلث بین طرفین تقسیم‏ می شود و میزان آن بسته به عرف محل است.
  2. جریبانه – در این طریقه عامل به نسبت مساحت زمینی که مورد مغارسه‏ است ، سهمی بنقد یا جنس به مغارس تسلیم می کند.
  3. نقدی – در این طریقه ، وجه نقدی بین طرفین تعیین می گردد که عامل‏ به مغارس بپردازد و آنهم یا از روی مساحت زمین است یا تعداد درختان یا میزان محصول .[۲۰۵]

برای اینکه عرف‏های محلی که در تعیین سهم هریک از طرفین موثر هستند در اذهان خوانندگان روشن تر گردد ، میزان سهم مغارس و عامل در نقاط مختلف کشور را که سابقاً نیز به آن اشاره ای داشته ایم ، در اینجا می آوریم :

در اراک در بسیاری از دهات رعایا صاحب باغند و در عوض هرساله مبلغی وجه بابت زمین و آب بمالک می پرداختند . تاکها و درختان میوه و محصول آنها بزارع تعلق داشت. در مورد درختان دیگر مانند درخت گردو اگرچه درخت متعلق به رعیت است‏ با اینهمه در صورتیکه قطع شود ، چوب آن میان ارباب و رعیت تقسیم می گردد و دو ثلث آن‏ بدو می‏رسد.

در سراب زارعان از قرار هر جریب ( در حدود ۶۱۶ متر مربع ) مبلغی بمالک می پرداختند . مادام که باغها واقعاً ثمر نداده است ، بهره مالکانه از آنها وصول نمی شد . مدت معافیت بسته به قرار محلی است و از دو تا شش سال‏ فرق میکند.

در کرمانشاه باغداری معمول نیست و در جاهائیکه باغ وجود دارد ، معمولاً متعلق به مالک است. مثلاً در هرسین که غالب باغها و بستانها به مالک‏ تعلق دارد و باغبانی بنام «بستانچی» از آنها نگهداری می کند ، حال بدین منوال است‏ ارزش محصول هرساله بوسیله خبره تعیین می شود و میوه را سر درخت می فروشند و معمولاً در مورد خرید محصول حق تقدم را به بستانچی می دهند. در ناحیه پشتکوه کنگاور نیز باغها و بستانها به مالکان تعلق دارد و آنها را اجاره می دهند . با این همه صرف نظر از درختان میوه ، سایر درختان غالباً میان مالک‏ و زارع قسمت می شود و در این مورد ، اولی یک و دومی دو سهم می برد. در کلیائی باغداری میان رعایا معمول نیست و در صورتیکه زارع‏ باغی را متصرف باشد ، مال الاجاره‏ای برمبنای مساحت باغ به مالک می پردازد.

در کردستان بر روی هم باغ کم است و هر جا هم که باشد ، غالباً به مالک‏ تعلق دارد. در حسن‏آباد نزدیک سنندج باغها در پاره‏ای از موارد به مالک‏ و در برخی موارد به زارع متعلق است. در مورد نخستین ، باغ را به زارع اجاره میدهند و مال الاجاره در سه قسط پرداخته می شود. در دالان محصول باغی که به مالک تعلق داشت و تره‏بار و خربزه در آن عمل آمده بود ، بر این اساس تقسیم شد که ، سهم مالک دو سوم و سهم سه تن‏ باغبان آن باغ ، یک سوم باشد. در شهر سقز اگر زارع باغی در تصرف خود داشته باشد ، مال الاجاره‏ای از این بابت به مالک می دهد .

در میاندوآب درختان بیشتر به زارع تعلق دارد و رعایای میاندوآب بابت هر صد متر مربع ، مبلغی را به مالک و در املاک خالصه ، بدولت‏ پرداخته‏اند . آب‏بها هم به دولت پرداخته می شود .

در ناحیه تهران معمولاً رعایا مال الاجاره‏ای معروف به « جریبانه » ، بابت باغ و آبی که از آن استفاده می کنند به مالک می پردازند و در سال ۱۳۲۳ از قرار هر جریب (۱۲۹۶ یارد مربع) ۳۰ الی ۱۰۰ ریال پرداخته‏اند . در یافت‏آباد یکی‏ از مالکان از قرار هر ۱۷۰۰ متر مربع ۳۰ ریال دریافت کرده است . در همان سال‏ در شهریار مال الاجاره از قرار هر جریبی ۱۰ الی ۱۵ ریال بوده است.

در خراسان در غالب نقاط ، تقسیم درختان و درختان میوه « نصفی » است. یعنی مالک یا مستأجر نصف و زارع نیز نصف سهم می برد . در قائنات باغداری‏ واجد اهمیت نیست . در پاره‏ای از دهات سهم مالک از محصول درختان میوه ، سه‏چهارم‏ است مگر توت که از آن نصف سهم می برد.

در خرقان نزدیک ساوه از سال ۱۳۱۴ غرس درختان میوه و درختانی‏ که چوپ آنها به مصرف الوار می رسد شروع شده و همچنان ادامه یافته است . تقسیم اشجار در آنجا « نصفی » است. نصف مالک و نصف زارع می برد.

در قسمت مرکزی ایران و در کویر مرکزی که از قم شروع می شود و از کاشان گذشته به یزد می رسد ، مالکیت باغها تابع راه و رسمی یکسان نیست. در پاره‏ای‏ از موارد باغها به زارع تعلق دارد و بعضی موارد فقط محصول باغ به زارع متعلق است‏ و در موارد دیگر باغ و محصول آن به مالک تعلق دارد. در نقاطی که نزدیک شهرهای‏ بزرگتر قرار دارد ، باغهای نوع اخیر را غالباً در ازاء مبلغ متنابهی به شخصی ثالث‏ اجاره می دهند.

در ده‏آباد نزدیک اردکان یزد ، باغ به رعیت تعلق دارد. درصدرآباد نزدیک یزد نیز در غالب موارد حال بدین منوال است.در اردستان رعیت حقی یا مال الاجاره‏ای در ازاء باغی که در تصرف دارد به ارباب میپردازد.

در فارس باغداری مهم نیست و اگر در جائی باغی باشد ، غالباً به مالک تعلق دارد . در کازرون معمولاً باغ را مالک به شخص ثالث اجاره می دهد. در نیریز بیشتر باغها به مالک تعلق دارد و باغبان یک پنجم یا یک ششم‏ محصول سهم می برد. در جهرم سهمی که مالک معمولاً به باغبان باغهای خود می دهد ، عبارتست‏ از یکدهم محصول . با اینهمه در پاره ای موارد رعایا باغهایی در زمین مالک احداث کرده‏اند و در اینگونه موارد مبنای تقسیم بر « نصفی » است. هنگامی که محصول باغ می رسد ارزش‏ آنرا برآورد و مقدار سهم مالک را تعیین می کند. در حوالی جهرم که عده مزارع اندک است ، رعایا را به احداث باغ تشویق‏ می کنند تا از این راه ، به زمین وابسته شوند. در اصطهبانات مهمترین ممر درآمد مردم درختان میوه جنگلی و بادام‏ و گردو و انجیر و انگور است که در کوهستانهای مجاور می روید و آنها را پیوند می زنند. این محصولات آبی نیست دیمی است. از انبوه درختانی که به مسافت چندین میل گرداگرد شهر روئیده پیداست که از آنها خوب مراقبت می شود. این درختان بیشتر به رعایا و مالکان خرده‏پا تعلق دارد و بشکلی انبوه در دامنه کوه می رویند و با دیوارهای‏ باغ محصور نمی شوند. می گویند در آنجا دزدیدن درختان بندرت اتفاق می افتاد .

در جاهای دیگر فارس‏ ، در چند نقطه دور از هم ، از روش معمول در اصطهبانات بمقیاس کوچک پیروی می شود. نخلستانهای فارس را در پاره‏ای از موارد اجاره می دهند. در فراشبند که در حدود ۳۰۰۰۰ نخل دارد ، مالک بابت هر نخلی‏ سالانه مبلغی از زارع می گیرد. اما سهم مالک در ده‏رام و کارزین به ترتیب عبارتست از یک ششم‏ و یک دوم . در جهرم تقریباً ۸۰۰۰۰ نخل وجود دارد که همه آنها متعلق به عمده‏ مالکان است. کسی که مراقب نخل هاست و محصول را جمع‏آوری می کند ، یک بیستم محصول‏ سهم می برد. مراقبت از ۲۰۰ نخل کار یک زارع است و اما در داراب مالک چیزی‏ بابت نخلهای زارع مطالبه نمی کند. محصول خرما قسمت عمده اقتصاد داراب را تشکیل نمی دهد و مقصود مالک‏ از نگرفتن بهره مالکانه آنست که ، رعایا را به اقامت در ملک خود ترغیب کند زیرا زارع‏ به عده کافی در آن وجود ندارد.

در کرمان نیز باغ بیشتر به مالک تعلق دارد. روابط باغبان و مالک معمولاً مبتنی بر قرارداد است و باغبان متعهد میشود که در ازاء مبلغ مقطوعی ، از باغ مراقبت کند. در پاره‏ای از موارد طرفین براساس مزارعه عمل می کنند . در بم و نرماشیر و جیرفت و رودبار و سردوئیه ، چهار پنجم محصول باغ به مالک می رسد و تهیه کود به عهده اوست. سهم مالک در بافت ۷۰ درصد و مخارج از زراعت هم با رعیت است. در ناحیه زرند ، سه چهارم محصول میوه را مالک برمی دارد و تمام مخارج‏ زراعت از قبیل تهیه کود و کندن زمین به عهده زارع است. در شاه آباد ، مالک بابت مرکبات ۹۰ درصد سهم می برد.

محصول عمده رفسنجان و حومه آن پسته است. باغهای پسته به مالکان تعلق دارد و بیشتر براساس مزارعه باغبانی می شود، در پاره‏ای از موارد محصول پسته را خود مالک جمع‏آوری می کند. اما غالباً این حق را به دیگران اجاره می دهد و در این مورد نخست ارزش محصول بوسیله ممیز برآورد می شود. کسی که حق جمع‏آوی محصول پسته را اجاره می کند ، معمولاً اهل محل است‏ و مال الاجاره‏ای که می پردازد جنسی است. در جیرفت و رودبار کرمان مالک ۷۰ درصد محصول خرما سهم می برد و در بم ۷۵ درصد و در شاه‏آباد ۷۵ یا ۹۰ درصد.

در خوزستان باغها بیشتر به مالکان تعلق دارد . در دزفول محصول‏ عمده باغها مرکبات است. معمولاً باغهای مرکبات را اجاره می دهند ، چنانکه در دیجن که ده اربابی‏ کوچکی است و نزدیک دزفول واقع شده ، در ۱۳۲۷ شمسی حق جمع‏آوری محصول باغ‏ مرکباتی که مساحت آن قریب سه هکتار و به تازگی زراعت شده بود ، سالانه بمبلغ ۹۰۰۰ ریال اجاره داده شد. باغهای کهن را که درختانی تناورتر و انبوه‏تر دارد ، به نرخهای بیشتری اجاره‏ می دهند و هرگاه شپشه و آفت نباتی بروز کند ، با تراضی طرفین تخفیفی در مال الاجاره داده‏ می شود. میوه فروشها از شهرها می آیند و میوه را در محل می خرند و برای فروش به شهر حمل می کنند. در عقیلی هرگاه زراع باغی احداث کرده باشد ، مال الاجاره‏ای بمالک می دهد.

در پاره‏ای از نقاط واقع در حوالی بهبهان که رعایا باغهائی احداث کرده‏اند ، یک چهارم یا یک سوم محصول به مالک می رسد، در دیگر موارد زارع جریبانه ، یعنی مال الاجاره‏ای براساس مساحت ملک‏ ، به مالک می پردازد. در بعضی از املاک نخلها غالباً بوسیله رعایا در نخلستانها کاشته می شود و هر درختی‏ که ثمر داد مالک سالی یک ریال آن می گیرد. در منصوریه نزدیک بهبهان ، یک چهارم یا یک سوم محصول درخت را مالک می برد. در بعضی نقاط غرس درختان نخل حائز اهمیت است . در این مورد رعیت مبلغی‏ از قرار هر نخل بارباب و در املاک خالصه به دولت می پردازد.

در خرمشهر نخلستان مورد تصرف زارع ممکن است از ۱۰۰ الی ۶۰۰۰ یا ۷۰۰۰ درخت داشته باشد . با اینهمه رقم اخیر استثنائی است و اگر چنین نخلستانی‏ ۲۰۰۰ الی ۳۰۰۰ درخت داشته باشد ، زمین مرغوبی بشمار می رود. تمام مخارج لاروبی نهرهای بزرگ بعهده صاحب زمین است و کود دادن نخلها و چیدن خرما و پر کردن آنها بزارعی واگذار می شود که یک چهارم محصول باو می رسد او می تواند محصولات فرعی دیگر از شتوی و صیفی بکارد و تمام آنها بخود زارع می رسد مگر در مواردی که مالک بذر را بعنوان مساعده داده باشد که در این حال سهم طرفین‏ به نسبت متساوی است.

در بلوچستان محصول خرما در املاک خالصه باین نسبت تقسیم می شود که سه پنجم بدولت یا مستأجر و دو پنجم به زارع می رسد . در املاک غیر خالصه کسی که‏ از نخلها نگهداری می کند ، یک چهارم یا یک پنجم محصول سهم می برد.

در املاک عمده مالکان مازندران مالک در حدود ۴۰ الی ۵۰ ریال‏ بابت هر درخت مرکبات می گیرد. این مبلغ تقریباً نصف درآمدی است که از فروش محصول‏ درخت بدست می آید . [۲۰۶]

گفتار دوم – احکام خاصه عقد مغارسه در قوانین موضوعه

بدواً باید یادآوری کنیم که به نظر ما ، هرچند که تعریف قرارداد مغارسه در قانون بیان نشده و در این زمینه ساکت است اما احکام خاصه و روابط قانونی مغارسه میان مغارس و غارس ، به تفصیل بیان گردیده و قانونگذار ما به خوبی این روابط را شناخته و اقدام به وضع مقررات مختلفی در جهت تنظیم این روابط پرداخته است . به بیان دیگر ما دو گونه حقوق مغارسه را در این تحقیق شناسایی کرده ایم :

  1. مغارسه قراردادی : در قانون تعریف نشده است .
  2. مغارسه قانونی : دارای نصوص قانونی و احکام خاصه می باشد .

توضیح اینکه ، هرچند قانون اصلاحات ارضی الزاماً روابطی را میان مالک و غارس تنظیم و برقرار نمود اما باید بپذیریم که که منشاء این رابطه نیز عرفی و ناشی از تراضی و توافق طرفین بوده است . به بیان دیگر بدواً مالک با غارس به این توافق رسیده بودند که ، غارس در زمین مالک به غرس اشجار ، در قبال سهمی مشخص مشغول شود و در ادامه قانون اصلاحات ارضی وضع و مالک را با رعایت شرایطی ، به فروش سهم خود به غارس ملزم نموده است . بنابراین به نظر ما قانون اصلاحات ارضی ، وضع رابطه جدیدی میان طرفین ننموده و صرفاً مالک را ملزم به فروش سهم خود در زمین به غارس نموده است . با این حال جهت بررسی احکام خاصه در قوانین موضوعه ، باتوجه به الزامات قانونی موجود ، باید اراده قانونگذار را بر اراده طرفین ارجحیت داده و در بررسی ها و در زمان بروز اختلافات ، احکام مقرر قانونی را بر اراده طرفین برتری دهیم . این احکام خاص قانونی به شرح ذیل می باشد :

الف – نحوه ایجاد حقوق مغارسه

هرچند قانونگذار در ماده ۹ آیین نامه اجرائی قانون راجع به تعیین سهم مالک و زارع نسبت به محصول زمینهای زراعتی ، احداث باغ و بیشه و نشاندن هر نوع نهال مثمر و غیر مثمر را با اجازه کتبی مالک یا نماینده وی مجار می داند ، اما در قوانین و مقررات اصلاحات ارضی از این نظر (اجازه کتبی) عدول نموده و حتی در برخی از مقررات آن چنین مقرر می دارد که هیچگونه توافقی میان مالک وغارس ، نباید وجود داشته باشد . شرایطی که مقررات مواد ۲۷ و ۲۸ آئین نامه اصلاحات ارضی و قانون تقسیم عرصه و اعیان باغات مشمول قوانین اصلاحات ارضی مصوب ۱۹/۹/۱۳۵۱ و ‌آیین‌نامه اجرایی قانون مزبور ‌مصوب ۲۰/۰۵/۱۳۵۲ کمیسیون تعاون و امور روستاهای مجلسین و مصوبه مورخ ۲/۳/۱۳۷۰ مجمع تشخیص مصلحت نظام درخصوص ایجاد حقوق مغارسه برای زارعین مقرر نموده به شرح ذیل است :

  1. باغات زارعین ( اعم از ششدانک و کمتر از آن ) باید در محدوده املاک مشمول مرحله دوم قانون اصلاحات ارضی باشد .
  2. باغ باید قبل از تصویب آئین نامه اصلاحات ارضی مصوب ۳/۵/۱۳۴۳ راساً توسط زارعان یا با شرکت مالک غرس شده باشد.
  3. در زمان اجرای مصوبه مورخ ۲/۳/۱۳۷۰ مجمع تشخیص مصلحت نظام ، باغ باید در تصرف زارعین یا وراث قانونی آنها و مورد بهره برداری باشد .
  4. هیچگونه توافقنامه ای بین مالک و زارع باغ (غارس) که مصداقی ازتبصره ۲ ماده واحده مصوب ۲/۳/۱۳۷۰ مجمع تشخیص مصلحت نظام باشد ، در پرونده اصلاحات ارضی یا دفتر خانه عامل موجود نباشد .
  5. سند مالکیت اعیان باغات ، طبق اعلامیه ثبتی به نام اشخاص ( زارعین ) صادر شده باشد ، بطوری که مالک اعیان ( زارع) غارس اشجار باشد.
  6. زارع باغ در ایجاد اعیانی با مالک شرکت داشته باشد .
  7. زارع راساً عامل ایجاد اعیانی در باغ باشد.
  8. در مورد درختان پرکنده مانند گردو ، نخلیات و زیتون و نظایر آن ، تعداد آنها در هرهکتار از پنجاه اصله کمتر نباشد .
  9. اراضی در سالهای اخیر بدون اخذ مجوز قانونی از سازمانهای ذیربط ، به مصارف غیر زراعی و باغداری از قبیل واحدهای مسکونی و صنعتی و یا سایر طرحهای عمرانی و خدماتی و غیره تبدیل و از مدار تولید زراعی و باغداری خارج نشده باشد.

اما مراحل اجرای این مقررات نیز به شرح ذیل می باشد :

  1. بررسی پرونده ها و سوابق اجرائی اصلاحات ارضی اعم از اظهار نامه های مالکین و فرمهای مربوط به مشخصات باغداران ملک و زارعین ( غارس)
  2. استعلام وضعیت ثبتی ملک مورد عمل
  3. مراحعه مامورین اجرائی به املاک مورد عمل و تهیه مشخصات و تصرفات فعلی باغات
  4. ارسال مشخصات غارسین با تعیین میزان مساحت باغات تصرفی زارعین و شعب بانک کشاورزی مناطق .
  5. ارزیابی عرصه باغات غارسی در مورد باغات مشمول ماده ۲۸ و ارزیابی عرصه و اعیان باغات مشمول ماده ۲۷ آئین نامه اصلاحات ارضی طبق دستورالعمل ابلاغی بانک کشاورزی.
  6. ارسال صورتجلسات ارزیابی باغات از طرف بانک کشاورزی به واحدهای امور اراضی .
  7. ارسال فرمهای مشخصات زارعین به همراه صورتجلسات ارزیابی کارشناسان بانک به دفتر اسناد رسمی جهت تنظیم اسناد انتقال باغات به غارسین.
  8. ابلاغ به مالکین و غارسین جهت مراجعه به دفتر خانه اسناد رسمی و امضاء اسناد انتقال باغات و قبوض اقساطی.
  9. تنظیم اسناد انتقال باغات و قبوض اقساطی بهای باغات توسط دفتر خانه اسناد رسمی و اطلاع به واحد های امور اراضی .
  10. در صورت استنکاف هر یک از طرفین ، نماینده وزارت جهاد کشاورزی به قائم مقامی مستنکفین اسناد تنظیمی و قبوض اقساطی را امضاء خواهد نمود و قبوض اقساطی را به صندوق ثبت جهت پرداخت حقوق مالکانه تودیع خواهد نمود.

ماده ۲۷ آئین نامه اصلاحات ارضی چنین مقرر می دارد که : « در مورد باغات و بیشه ها ( اعم از باغ ، قلمستانها ، نخلستانها ، باغات مرکبات ، چای ، حنا و امثال آنها ) و همچنین باعات غارسی که در محدوده دهات واقع شده و زارع با مالک در اعیانی شرکت دارد مالک یامالکین می توانند رضایت زارعین اعیانی و حقوق آنها را خریداری نموده یا به زارعین بفروشند و یا سهام خود را با حقابه مربوط مفروز نمایند. » و ماده ۲۸ آن نیز چنین نگارش یافته است که : « عرصه باغات و بیشه ای واقع در محدوده دهات که اعیانی آن کلاً متعلق به زارعین است و همچنین عرصه سایر اعیانهای آن به استثناء خانه های مسکونی به تراضی مالکین و زارعین ارزیابی و با استفاده از حقابه طبق معمول محل به زارعین فروخته خواهد شد . در صورت عدم تراضی مالک و زارع رای سازمان اصلاحات ارضی قاطع است . تبصره – افرادی که خارج از ده محل وقوع باغ سکونت دارند و حقوق زارعین را خریداری کرده اند نمی توانند از مقرات مواد ۲۷ و ۲۸ این آئین نامه استفاده نمایند . » [۲۰۷]

ب – شرایط و نحوه ثبت این حق در ادارات ثبت

در فصل اول گفتیم که ماده ۳۱ آیین‌نامه قانون ثبت املاک مصوّب ۱۳۱۷ مقرر می دارد : « دسترنج رعیتی و حق اولوّیت و گاوبندی و غیره که در املاک معمول و بین رعایا خرید و فروش می‌شود از حقوق راجع به عین‌ املاک نبوده و قابل درخواست ثبت و اعتراض به ثبت نیست و صدور سند مالکیت به نام‌ مالک هم تغییری در وضع حقوق مزبور در هرجا که معمول است نمی‌دهد . » آقای دکتر جعفری لنگرودی نیز در این زمینه معتقدند که : « از مواد مختلف قانون ثبت املاک ۱۳۱۰ دانسته می شود که ، منافع و حق انتفاع را مستقلاً نمی توان مورد تقاضای ثبت قرار داد ، بلکه هدف نهایی از مقررات ثبت املاک ، فقط با ثبت اعیان املاک بدست می آید و صیانت حقوق عینی سایر اشخاص نسبت به اعیان املاک از طرق دیگر حاصل می شود » [۲۰۸] باتوجه به اینکه حقوق مغارسه نیز مربوط به اعیان ملک محسوب می گردد ، لذا به نظر می رسد که ثبت آن از طریق ادارات ثبت محل ، بدون ایراد باشد ، کما اینکه رویه عملی ثبتی نیز این قبیل تقاضاهای ثبتی را مورد پذیرش قرار می دهد و میان آن با حقوق منافع تفاوت قائل است و نام آن را ثبت اعیان در عرصه متعلق به غیر می گذارد . به بیان دیگر در بعضی از اوقات ، اتفاق می افتد که مالک عرصه به اشخاص ثالث اجازه می دهد تا در زمین متعلق به وی ، احداث اعیانی و یا غرس اشجار انجام داده و به تبع این اشخاص می توانند نسبت به درخواست ثبت مستحدثات بنام خود اقدام نماید ، در اینگونه مواقع، حق مالک اعیانی را به لحاظ تحلیل حقوقی ، میتوان به دو حق منفک نموده، یکی مالکیت وی نسبت به منافع عرصه که معمولاً ناشی از عقد اجاره می باشد و دیگری مالکیت عین بنا ، اعیان و اشجار ، که برسمیت شناختن حقوق مذکور در قانون مدنی نیز سابقه دارد . چنانکه ماده ۵۰۴ قانون مذکور بنحوی دائمی بودن حق مالکیت اعیانی را تائید نموده و اعلام می دارد : « موجر نمیتواند مستاجر را به خراب کردن یا کندن چنین بنایی اجاره کند و بعد از انقضاء مدت اگر بنا یا اشجار در تصرف مستاجر باقی بماند ، موجر حق مطالبه اجرت المثل زمین را دارد و اگر به تصرف موجر درآید . حق مطالبه اجرت المثل بنا یا درخت برای مستاجر محفوظ خواهد بود . » جهت بررسی مقررات حاکم بر ثبت چنین اعیانی هایی ، سه فرض ذیل را جداگانه مورد بررسی قرار می دهیم :

  1. درخواست ثبت عرصه بعمل نیامده است .
  2. عرصه تقاضای ثبت شده و تا کنون منجر به ثبت دفتر املاک نشده است .
  3. ملک در دفتر املاک به ثبت رسیده است .

در فرض نخست ، در ارتباط با اعیان واقع در روستاها ، ماده ۱۳ آئین قانون ثبت مامورین ثبتی را مکلف نموده تا در موقع توزیع اظهارنامه در روستاها ، پس از رسیدگی و تشخیص اینکه اعیانی قریه متعلق برعایا میباشد شماره فرعی تعیین و نمرات مذکور را از روی شماره ردیف در دفتر توزیع اظهارنامه، و همزمان در میان مالکین عرصه نیز پس از تعیین سهام آنها ، اظهارنامه توزیع کنند . سپس اظهارنامه های مالکین عرصه و اعیانی را جداگانه با اخذ حق الثبت از آنها تنظیم و قبول نمایند . درموقع تنظیم آگهی ابتدا عرصه و بعداً اعیانی با سهم مالکین آگهی می شود. هرگاه اختلافی میان مالکین عرصه و اعیانی حصول شود، ابتدا مدارک و قبالجات و بنچاق مالکین اصل مزرعه و عرصه بررسی می شود. چنانچه مدارک حاکی از تعلق اعیانی به آنها بوده و زارعین برای مالکیت خود نسبت به اعیانی دلیلی ندارند ، درخواست ثبت از مالک عرصه و ده پذیرفته می شود و زارعین معترض شناخته می شوند و چنانچه مدارک مالکین روستا، حکایتی از تعلق اعیانی به صاحب عرصه نداشته و با رعایا مدارکی بر مالکیت خود ارائه دهند ، حق درخواست با رعایا بوده و در صورت اخیر مالک بایستی جهت احقاق حق خود در مهلت های قانونی اعتراض نماید .

اضافه می نماید حکم فوق بر خلاف اماره قانونی مذکور در ماده ۳۹ قانون مدنی می باشد زیرا اصل براین است که هر بنا و درخت که در روی زمین بوده به ملکیت صاحب زمین است مگر خلاف آن ثابت شود . به هرحال بنظر میرسد حکم آمده در آئین نامه اجرائی صرفاً بر اساس مصالح و در جهت حمایت از زارعین انشاء شده است . همچنین این احکام و مقررات صرفاً در ارتباط با املاک واقع در روستاها می باشد و در ارتباط با املاک شهری و غیره ، قانون و آئین نامه ساکت می باشد . با توجه به رویه ادارات ثبت و سکوت مقررات و همچنین استثنائی بودن مقررات فوق ( مذکور در آئین اجرائی ) که بعضاً با قوانین مصوب آشتی ندارد ، بایستی اذعان داشت . در صورتیکه ثبت عرصه بعمل نیامده باشد، ادارات ثبت مجوزی برای قبول تقاضای ثبت اعیانی ندارد و در اینگونه مواقع ، مالک اعیانی بایستی منتظر درخواست ثبت عرصه از ناحیه مالک آن باشد و یا اصولاً در هنگام تنظیم سند ، وی را به وجه ملزمی متعهد به تقاضای قبول ثبت عرصه کند .

و اما فرض دوم ، بند ۳۲۹ مجموعه بخشنامه های ثبتی، در ارتباط با فرضی که عرصه تقاضای قبول ثبت شده ، لیکن تا کنون منجر به ثبت دفتر املاک نشده است ، با تاکید به حق ، براین مطلب که در اینگونه مواقع ، مالک اعیانی در واقع ، قائم مقام قانونی مستدعی ثبت به اعیانی مستحدثه می باشد زیرا خود نیز راساً می تواند اقدام به احداث اعیانی کند و لذا درخواست ثبت مجدد ، لازم ندارد و تصریح دارد که در این قبیل موارد ، پس از احداث اعیانی از طرف منتقل الیه، در موقع تحدید حدود عرصه، حدود اعیانی صاحب اعیان نیز تحدید خواهد شد، و چنانچه احداث اعیانی بعد از تحدید و یا حتی بعد از ثبت عرصه بنام متقاضی باشد، احیاناً در موقع تحدید، حدود اعیان تحدید نشده باشد ، طبق ماده ۱۰۴ مکرر آئین نامه ثبت عمل می شود ، منتهی در صورت عدم صدور سند مالکیت عرصه ، صدور سند مالکیت اعیان، موکول به اتمام تشریفات قانونی و انقضای مواعد اعتراض نسبت به اصل ملک مورد تقاضای ثبت و عدم اعتراض نسبت به اصل ملک و حدود خواهد بود . به این ترتیب پس از اتمام تشریفات مزبور ، صدور سند مالکیت اعیان حتی قبل از صدور سند مالکیت عرصه بلااشکال تلقی گردیده است .

در خصوص فرض سوم ، یعنی زمانیکه عرصه به ثبت رسیده است ، ماده ۱۰۴ مکرر آئین نامه قانون ثبت ، مشروط بر اینکه اجازه احداث اعیانی بموجب سند رسمی اعطا شده باشد ، ثبت و صدور سند مالکیت اعیانی را تجویز نموده است بدین صورت که ، خلاصه سند قرارداد مزبور در ستون انتقالات سند مالکیت و ذیل ثبت ملک قید می شود. برای این منظور مالک اعیانی ، کتباً تقاضای قبول ثبت اعیانی را بعمل آورده و مدارک مربوط را ارائه و اداره ثبت ، وقت معاینه محل و تعیین حدود و حقوق ارتفاقی اعیانی را به مالک عرصه می دهد و به مجاورین نیز اخطار می نماید . سپس در وقت تعیین شده ، نماینده و نقشه بردار ثبت در محل وقوع ملک حاضر و با معرفی حدود از ناحیه مستدعی ثبت و مندرجات سند واگذاری حق احداث اعیانی، سوابق ثبتی عرصه و برداشت حدود و نقشه ملک و ارزیابی ملک به قیمت منطقه ای ، صورتمجلس معاینه محل تنظیم می شود و در صورتیکه بین مجاورین اعیانی با متقاضی اختلافی نباشد و اعتراضی واصل نشود ، متعاقب دریافت حقوق دولتی متعلقه ، بدون رعایت تشریفات دیگر ، سند مالکیت اعیان صادر میشود و مراتب در دفتر املاک ، در همان ثبت و صفحه عرصه ، با توضیح موضوع قید و ثبت می گردد . بدین ترتیب ملاحظه می شود که برغم نقص مقررات قانون ثبت ، آیین نامه اجرائی قانون و بخشنامه های صادره ، نحوه تثبت و صیانت حقوق مالک اعیان را پیش بینی و تضمین نموده است .[۲۰۹]

ج – نحوه نقل وانتقال حقوق مغارسه

ماده ۳۰ قانون مدنی مقرر می دارد که : « هر صاحب حق و هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع را دارد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد . » لذا با این توصیف ، باید بگوییم که حقوق مالی انتقال پذیر است و از آن به اصل انتقال پذیر بودن حقوق مالی تعبیر می کنیم . اما این انتقال پذیر بودن ، قاعده مطلقی نیست و در بسیاری موارد به حکم قانون یا بنا بر مفاد قراردادی که منبع حق بوده است ، صاحب حق نمی تواند آنرا به دیگری منتقل سازد و حتی در فوت نیز به بازماندگان او نمی رسد . مانند جایی که حق وابسته به شخصیت طلبکار باشد و یا جایی که حق ، جنبه تبعی داشته باشد ، جز با اصل مال قابل انتقال نیست ، همچون حق ارتفاق که جدای از مالکیت مال غیر منقول ، نمی توان آن را به دیگری واگذار کرد .

سبب انتقال حق ممکن است ارادی و یا به حکم قانون باشد . انتقال ارادی حق در نتیجه یکی از اعمال حقوقی است ، ولی در انتقال حق به حکم قانون ، اراده صاحب حق در آن اثر ندارد . چنانچه در اثر مرگ صاحب حق ، همه حقوق متوفی ، به بازماندگان وی می رسد .[۲۱۰]

در مقررات راجع به حقوق مغارسه ، به تبعیت از اصل مشترک انتقال پذیری ، حقوق مغارسه قابل انتقال دانسته شده است لذا در این بند به ذکر دو نمونه از مقرراتی که بر انتقال پذیر بودن حقوق غارسی تاکید نموده اند ، اکتفا می نمائیم :

اول – در ماده ۳۱ آیین‌نامه قانون ثبت املاک مصوّب ۱۳۱۷ در خصوص انتقال حقوق مربوط به عین اموال از جمله حق مغارسه چنین مقرر شده است : « دسترنج رعیتی و حق اولوّیت و گاوبندی و غیره که در املاک معمول و بین رعایا خرید و فروش می‌شود … »

دوم – ‌ماده ۴ ‌لایحه قانونی طریقه رفع مشکلات پیش‌بینی نشده در قوانین و مقررات اصلاحات ارضی ‌مصوب ۱۴/۱۰/۱۳۴۹ کمیسیون اصلاحات ارضی و تعاون روستایی مجلسین مقرر می دارد که : « در صورتی که تا تاریخ تقدیم این قانون زارعین املاک مشمول قوانین اصلاحات ارضی حق ریشه یا دسترنج زراعتی و سایر حقوق زارعانه‌خود را با تنظیم سند رسمی در دفاتر اسناد رسمی به زارع دیگری منتقل کرده باشند ، زارع انتقال‌گیرنده در اجرای قانون تقسیم و فروش املاک مورد اجاره‌ به زارعین مستأجر قائم‌ مقام قانونی زارع فروشنده خواهد بود و در مواردی نیز که زارعین با رعایت حد نصاب ماده ۴۵ آیین‌نامه اصلاحات ارضی مصوب ۰۳/۰۵/۱۳۴۳ کمیسیون خاص مشترک مجلسین ، حقوق خود را به شرح فوق به مالکین مربوط منتقل کرده باشند ، اسناد مسلم این قبیل انتقالات ملاک عمل‌خواهد بود . » هرچند وضع این ماده در زمان اجرای قانون اصلاحات ارضی بوده است اما در موارد مبتلا به ، از خود این ماده و در موارد مشابه ، از وحدت ملاک می توان استفاده نمود .[۲۱۱]

حال که مشخص شد که قانون به اصل انتقال پذیری این حق ، رای مثبت داده است باید ببینیم که انتقال ارادی آن به چه صورت انجام می پذیرد . همانگونه که قبلاً بیان شد یکی از روشهای ایجاد این حق ، ناشی از قراردادهای زراعی است . از مهمترین قراردادهای زراعی در این خصوص می توان به عقد اجاره و عقد مغارسه نام برد . چنانچه منشاء حقوق مغارسه ، عقد اجاره باشد به موجب اصل انتقال پذیری مندرج در ماده ۴۷۴ قانون مدنی ، مستاجر غارس می تواند حقوق خود را به دیگری منتقل نماید ، مگر اینکه در قرارداد اولیه از این کار منع شده باشد . اما اگر منشاء حقوق مغارسه ، قرارداد مغارسه باشد با وحدت ملاک گرفتن از ماده ۵۴۱ قانون مدنی در مورد قرارداد مزارعه ، می توانیم این موضو ع را تفسیر کنیم . بر این اساس انتقال ارادی حقوق مغارسه ، بدون اذن مالک و در مدت قرارداد نافذ است . زیرا اولاً حقوق مغارسه دارای ماهیت حقوقی مستقل و منفک از قراردادهایی است که منشاء ایجاد آن شده است لذا برای بررسی آثار این حق ، باید به ارکان و ماهیت آن به تنهایی نگریست نه در قالب عقود منشاء پیدایش آن ، ثانیاً در مقررات فوق الاشاره ، انتقال پذیری این گونه حقوق پذیرفته شده است ، ثالثاً عرف حاکم بر روابط مالک و غارس ، انتقال این حق را بدون هیچ قیدی پذیرفته و غارس می تواند حقوق خود را بدون اذن مالک به غیر انتقال دهد ، اما همانگونه که بیان شد این حق انتقال مشروط به این است که در قرارداد اولیه ، حق انتقال به غیر از غارس سلب نشده باشد زیرا این شرط میان طرفین صحیح و نافذ است .[۲۱۲]

درخصوص انتقال قهری ، می توان علاوه بر استناد و مراجعه به قواعد عمومی مندرج در قانون مدنی از جمله مواد ۴۹۷ و ۵۲۹ ، به ماده ۲۴ قانون اصلاحات ارضی اشاره کنیم که مقرر می دارد : « … چنانچه زارع فوت نمود و وراث نتوانند برای اداره ملک توافق کنند ، می توانند سهم خود را با رعایت قسمت اول این ماده به زارع دیگری بفروشند و دراین صورت پرداخت بقیه اقساط به عهده خریدار جدید است. » همچنین ‌ماده ۶ ‌آیین‌نامه اصلاحات ارضی ‌مصوب ۳/۵/۱۳۴۳ (‌کمیسیون خاص مشترک مجلسین) نیز مقرر می دارد : « در صورت فوت مستأجر (‌زارع) ، وراث قانونی او می‌توانند مورد اجاره را برای بقیه مدت در اختیار داشته باشند ، مگر اینکه وراث نخواهند ‌شخصاً ، به امر زراعت اشتغال ورزند که در این صورت به اطلاع سازمان اصلاحات ارضی اجاره فسخ و مورد اجاره از ید ورثه خارج و با استیفای حقوق‌ زارعان آنها طبق معمول محل ، برای مدت به دیگری اجازه داده خواهد شد. »

د – شرایط تامین ، توقیف و مزایده حقوق غارسی

تامین معمولاً به منظور جلوگیری از تلف مال و نقل وانتقال آن و قبل از مطالبه رسمی حق موضوع خواسته ، مطرح می گردد اما توقیف به منظور وصول دین از اموال مدیون ، در قبال حق موضوع خواسته بوده و بعد از رسیدگی و صدور حکم قطعی و از طریق اجرای احکام دادگاه ها و دوایر اجرای ثبت اعمال می گردد . باعنایت به اینکه حقوق غارسی از جمله حقوق مالی محسوب می گردد که قابل تقویم به پول بوده و دارای ارزش اقتصادی می باشد و تاکنون نیز در خصوص این موضوع ، آراء تشکیکی وتردیدی مشاهده نشده است لذا به نظر می رسد که این حق قابلیت تامین و توقیف را داشته باشد ، اما در خصوص مزایده آن باتوجه به اینکه منافع اشخاص ثالث نیز در این بین باید لحاظ شود ، مورد تردید عده ای قرار گرفته که درخصوص آن باید توضیحاتی ارائه گردد .

تامین خواسته در راستای مواد ۱۰۸ الی ۱۲۹ قانون آیین دادرسی مدنی یکی از جمله اشکال تامین می باشد ، که با تقاضای طلبکاران از سوی مراجع قضائی در حال انجام و اجراست و همانگونه که بیان شد در خصوص حقوق غارسی نیز قابلیت اجرا را دارد . همچنین طلبکار و متعهد له ، می تواند حسب ماده ۲۷ آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی مصوب ۱۳۸۷ ، در این خصوص نسبت به تامین حقوق خود اقدام نماید . ماده۲۷ این آیین نامه مقرر می دارد : « متعهدله می‌تواند قبل از انقضاء مدت مذکور در ماده ۲۱ این آئین‌نامه تقاضای تأمین طلب خود را از اموال متعهد بکند در این صورت اجراء بلافاصله پس از ابلاغ اجرائیه معادل موضوع لازم‌الاجراء را از اموال متعهد بازداشت می‌کند. »[۲۱۳]

اما درخصوص توقیف ، فصل پنجم الی فصل هفتم (مواد ۴۱ الی ۹۷) آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی مصوب ۱۳۸۷ به نحوه بازداشت و توقیف اموال مدیون از جمله حقوق مغارسه اختصاص دارد . ضمن اینکه فصل دوم ( از مواد ۴۹ الی ۱۱۲ ) قانون اجرای احکام مدنی نیز به موضوع توقیف اموال مدیون اختصاص یافته است . ماده ۵۴ آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی مصوب ۱۳۸۷ مقرر می دارد که : « بازداشت حقوق مدیـون نسبـت به سرقفلی جایز است … » و با قیاس آن با حقوق مغارسه و موقعیت مشابه آن در قوانین موضوعه ، می توان حکم جواز توقیف و بازداشت این حق را نیز استخراج نمود . همچنین ماده ۱۰۴ قانون اجرای احکام مدنی در این زمینه مقرر می دارد : « توقیف محصول املاک و باغات با رعایت مقررات مواد ۲۵۴ تا ۲۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی ( ماده ۱۲۷ فعلی) به عمل می‌آید . » و ماده ۱۲۷ قانون آیین دادرسی مدنی نیز چنین نگاشته شده است : « از محصول املاک و باغها به مقدار دوسوم سهم خوانده توقیف می‌شود . اگر محصول جمع‌آوری شده باشد مأمور اجراء سهم خوانده را‌مشخص و توقیف می‌نماید. …. » در این دو ماده اشاره شده ، میان عرصه و حقوق اعیان مربوط به آن تفکیک قائل شده و با عبارت جواز توقیف « سهم خوانده » از محصول ، کاملاً محرز به نظر می رسد که می توان سهم هریک از مالک یا غارس را از محصولات باغ توقیف نمود و البته به طریق اولی ، می توان استدلال نمود که اصل این حقوق یعنی حقوق مغارسه را هم به تبع منافع آن می توانیم توقیف کنیم به خصوص اینکه این حق ، همانگونه که قبلاً توضیح داده شد ، قابلیت ثبت و صدور سند مالکیت را هم داراست .

اما درخصوص مزایده و فروش این حق در قبال دین ، موضوع کمی متفاوت است زیرا از یک سو به لحاظ ماده ۵۴ آئین‌نامه اصلاحی اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجراء و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرائی سازمان ثبت اسناد و املاک کشور مصوب ۱۱/۶/۸۷ که مقرر می دارد : « بازداشت حقوق مدیـون نسبـت به سرقفلی جایز است لکن مزایـده آن به لحاظ رعایت منافع اشخاص ثالث جایز نیست » عده‌ای قابلیت توقیف حقوق مغارسه را به مانند حق سرقفلی پذیرفته‌اند ، اما ادامه عملیات اجرایی و فروش و انتقال اجباری آن را ناممکن می‌دانند و از سوی دیگر این تردید به وجود می آید که همیشه نمی‌توان به راحتی حقوق غارسی را در بازار تبدیل به پول کرد و از محل آن محکوم‌به را تأمین نمود . ولی این تردید ها نابجاست ، زیرا اولاً وضعیت حق سرقفلی با وضعیت حق غارسی با هم کاملاً متفاوت است از یک سو سرقفلی از جمله منافع ملک محسوب می شود ، اما حق مغارسه از جمله منافع املاک نیست و جزو حقوق اعیانی املاک محسوب می شود و از سوی دیگر در قانون روابط موجر و مستاجر ، اصل بر عدم انتقال پذیری حق سرقفلی است اما در مباحث قبل گفتیم که در خصوص حقوق مغارسه ، اصل بر انتقال پذیری است . ثانیاً همان طور که آسانی و دشواری فروش سایر اموال در تعیین ارزش‌ آنها اثر دارد ، در مورد حقوق غارسی نیز باید این عوامل را در نظر گرفت ، لیکن لزوم رعایت پاره‌ای تشریفات ، نباید در مال بودن حقوق مغارسه و امکان توقیف و مزایده آن به سود خواهان ، ایجاد تردید کند . بنابراین طلبکار می‌تواند به جانشینی متعهد در انتقال حق غارسی اقدام کند .[۲۱۴] شاید دلیل اصلی تفاوت حق سرقفلی با حق غارسی در تبصره یک ماده ۱۹ قانون روابط موجر و مستاجر سال ۱۳۵۶ باشد . در این ماده بیان گردیده : « در صورتی که مستأجر بدون رعایت مقررات این ماده مورد اجاره را به دیگری واگذار نماید موجر حق درخواست تخلیه را خواهد‌ داشت و حکم تخلیه علیه متصرف یا مستأجر اجرا خواهد شد و در این مورد مستأجر یا متصرف حسب مورد استحقاق دریافت نصف حق کسب یا‌پیشه یا تجارت را خواهد داشت . » لذا در صورت نقل وانتقال سرقفلی بدون اذن مالک ، حق تخلیه ملک با پرداخت نیمی از حق کسب و پیشه برای مالک به وجود می آید و همین حق است که در ماده ۵۴ آئین‌نامه اصلاحی اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجراء به آن اشاره شده است ، در حالی که چنین حقی برای مالک ملک غرس شده ایجاد نگردیده است . به هرحال رویه و عرف عملی موجود در دوایر اجرای اداره ثبت ، عمدتاً مزایده حق غارسی را قبول نمی کنند اما به نظر می رسد رویه قضایی به همین نظریه اخیر گرایش دارد .

ه – نحوه تقسیم محصول باغها و درختان

درخصوص نحوه تقسیم محصول باغها و درختان ، چنانچه میان مالک و غارس ، قرارداد کتبی و یا توافق ضمنی وجود نداشته باشد ، مطابق قوانین و مقررات ذیل عمل خواهد شد :

اول ) ماده ۱۰ آیین نامه اجرائی قانون راجع به تعیین سهم مالک و زارع نسبت به محصول زمینهای زراعتی مقرر می دارد : « نسبت به اشجار و باغها اعم از مثمر یا غیر مثمر باستثنای‏ مرکبات و نخیلات و باغ چای و توتستانهائی که برگ آن بمصرف ابریشم‏ میرسد اگر بین مالک و صاحب اشجار راجع به تقسیم محصول قرارداد کتبی در بین نباشد ، سهم هریک به نسبت سهم زیر تقسیم خواهد شد :

الف- در مورد باغاتی که با آب قنات یا رودخانه یا چشمه یا سیاه‏ آب آبیاری می شود زمین ۵% ، آب ۲۰% ، نهال و کود و کار که بر عهدهء زارع‏ است ۷۵% .

ب- در مورد باغهائی که بوسیله تلمبه یا حیوان آبیاری میشود زمین‏ ۵% ، آب ۴۰% ، نهال و کود و کار و بذر یا قلمه نهال ۵۵%

ج- در مورد درختهای مثمره که احتیاج آنها به آب چندان نیست‏ مانند انگور و پسته و بادام محصول به ترتیب زیر تقسیم میشود:زمین ۵% ، آب ۱۵% ، نهال و کود و کار که بر عهدهء زارع است ۸۰% .

تبصره۱- منظور از محصول باغ ، میوه ، چوب ، نهال ، بذر و هر نوع محصول‏ دیگری است که از درختها و زمین حاصل می شود.

تبصره۲- منظور از کار در باغها ، بیل زدن ، تهیه زمین ،کشت ، آبیاری ، کوددادن و جین کاری ، دفع آفات ، هرس ، جمع‏آوری محصول‏ و کلیه کارهائی است که در باغ انجام داده می شود.

تبصره۳- تقسیم محصول مرکبات و نخیلات و باغهای چای‏ و توستانهای مورد مصرف ابریشم تابع مقررات هر محل خواهد بود و در صورت بروز اختلاف ، رویه متداوله در اکثر باغات بخش اجراء خواهد شد. درصورتیکه مجرای آب قریه‏ای از اراضی قریه دیگر عبور کند صاحب زمین‏ طرفین نهر حق دارد در کنار آن نهر ، درختکاری نماید و صاحب نهر نمیتواند نسبت بآن‏ درختکاری ممانعت بعمل می آورد . بعلاوه مالک آب حقی از این بابت دریافت نخواهد کرد.

تبصره۴- در مواقعی که صاحب مجرا بخواهد تاش زنی ( ریشه کی ) و لاروبی‏ نماید صاحب درخت حق ممانعت نخواهد داشت. »

و ماده ۱۱ آن نیز چنین بیان می کند که در باغهای دیم ، سهم صاحب زمین دو درصد از کل محصول‏ خواهد بود .

‌دوم ) در ماده ۲ ‌آیین‌نامه اجرایی قانون تقسیم عرصه و اعیان باغات مشمول قوانین و مقررات اصلاحات ارضی بین مالکان و زارعان‌ ، ‌مصوب ۲۰/۵/۱۳۵۲ کمیسیون تعاون و امور روستاهای مجلسین مقرر گردیده که : « ارزش حقوق قانونی مالکان مشمول این آیین‌نامه در هر منطقه ، به وسیله کارشناسان معرفی شده از طرف بانک تعاون کشاورزی ایران تعیین‌ … » شود و در تبصره آن اضافه شده است که : « حقوق قانونی مالکان مشمول این آیین‌نامه به وسیله کارشناسان معرفی شده از طرف بانک تعاون کشاورزی ایران با توجه به مراتب زیر و‌اظهار نظر خبرگان و معتمدین محلی و طرفین معامله ارزیابی خواهد شد :

‌الف – در باغاتی که عرصه ، کلاً متعلق به مالک و اعیان ، کلاً متعلق به زارع می‌باشد ارزش عرصه با توجه به ارزش آن در تاریخ ۰۳/۰۵/۱۳۴۳ (‌ تاریخ‌تصویب آیین‌نامه اصلاحات ارضی مصوب کمیسیون خاص مشترک مجلسین ) ارزیابی خواهد شد.

ب – در باغاتی که زارعان و مالکان در اعیان شرکت دارند، بهای تمام عرصه باغ با رعایت مفاد بند الف و ارزش اعیان سهمی مالک با توجه به‌حق‌السعی زارعان مربوط در مورد ایجاد این قبیل اعیانی‌ها تعیین خواهد شد. »

‌‌سوم ) همچنین در ماده ۲۷ و ۲۸ قانون سازمان عمرانی کشور و ازدیاد سهم کشاورزان مصوب ۹/۶/۱۳۳۴ قید گردیده که : « در صورت بروز اختلاف از لحاظ مقدار بهره مالکانه بر اساس مرسوم و معمول محل بخشدار محل ، موظف است طبق مقررات‌این قانون به محض وصول شکایت مالک یا زارع ، به موضوع رسیدگی نموده و نظر خود را به طرفین ابلاغ نماید ، طرفین می‌توانند در ظرف ده روز از‌تاریخ ابلاغ نسبت به نظر بخشدار تقاضای تجدید نظر نمایند. در نقاطی که سازمان بخش تشکیل نشده ، وظایف بخشدار از این حیث بر عهده فرماندار‌خواهد بود . در صورتی که طرفین در ظرف مدت مقرر تقاضای تجدید نظر ننمودند ضابطین دادگستری مأمور اجرای نظریات بخشدار یا فرماندار‌خواهند بود.

‌تبصره – چنانچه قراردادهای خاصی بین مالک و کشاورز وجود داشته باشد آن قرارداد معتبر و به قوت خود باقی و لازم‌الاجراء است.

‌ماده بیست و هشتم – مرجع تجدید نظر در رسیدگی و حل اختلاف حاصله بین مالک و کشاورز ، از لحاظ مقدار بهره مالکانه بر اساس مرسوم و‌معمول محل و عرف و عادت قدیمی ده و دهستان ، در درجه اول شورای بخش است و در صورتی که از نظر شورای بخش نیز تجدید نظر بخواهند ، ‌مرجع طبق مقررات قضایی دادگاه بخش است و نظر انجمن بخش تا صدور رأی نهایی قابل اجراء است. »

گفتار سوم – احکام خاصه عقد مغارسه در رویه های قضایی و دکترین ( اندیشه های حقوقی )

اول – احکام خاصه عقد مغارسه در رویه قضائی :

در رویه قضائی احکام خاصی برای حقوق مغارسه پیش بینی گردیده که در قانون و عرف پیش بینی نشده است . این احکام به مرور زمان و بر اثر تجربیات دادگاه ها به وجود آمده و به عنوان رویه قضائی ، قابل استناد می باشد . این رویه ها و احکام را به دو دسته احکام شکلی و احکام ماهوی تقسیم بندی می کنیم . احکام شکلی مربوط به صلاحیت محاکم و تشریفات احقاق حق و اجرای آن می باشد ، ولی احکام ماهوی درخصوص مستندات دعوی و نحوه اثبات حق آن می باشد لذا بدواً احکام شکلی و در ادامه احکام ماهوی را از نظر رویه قضائی مورد بررسی قرار می دهیم . اما قبل از آن متذکر می شویم که در رویه قضائی و عرف دادگاه ها معمولاً به دلیل بار شرعی قرارداد مغارسه کمتر از این عنوان استفاده شده و معمولاً از این حقوق به حق زارعانه ، حق ریشه ، دسترنج رعیتی ، اولویت رعیتی و غیره تعبیر شده است[۲۱۵] بطور مثال در حکمی صادره از دیوان عالی کشور چنین قید گردیده است : « استدلال دادگاه مبنی بر اینکه تصرفات زراعتی شامل غرس اشجار هم می باشد موجه است . »[۲۱۶] یا در حکم دیگر چنین آمده است که : « اشجاری که بر حسب اجازه مالک از طرف رعایا در اراضی غرس می شود ، مشمول عنوان دسترنج رعیتی مذکور در ماده ۳۱ ایین نامه قانون ثبت می باشد . »[۲۱۷]

الف – نحوه احقاق حق و مطالبه حقوق ناشی از آن

حقوق مغارسه واجد وصف حقوقی است و جهت استیفای امور حقوقی ، اولین اقدام ، تقدیم دادخواست در دادگاه صالحه می باشد ، در تشخیص دادگاه صالح ، ابتدا لازم است تجزیه و تحلیل شود که حقوق مغارسه در زمره اموال منقول است یا غیر منقول و یا از حقوق راجع به آنها به شمار می رود . [۲۱۸]

برخی معتقدند که حقوق زارعانه ( از جمله حقوق مغارسه ) از جمله حقوق معنوی محسوب می شود و به همین جهت نمی توان آن را غیر منقول تلقی و باید آن را در زمره اموال منقول محسوب کنیم لذا دادخواست مطالبه حقوق زارعانه ، باید در محل اقامت مالک و اگر از قرارداد ناشی شده باشد ، وفق ماده ۱۳ آیین دادرسی مدنی در محل عقد یا قرارداد یا اجرای تعهد اقامه شود .

اما اکثریت معتقدند که حقوق زارعانه ، حق مالی دینی تبعی بوده و با توجه به اینکه متعلق حق مزبور ، مال غیر منقول است لذا هرگونه اقدام قضائی درخصوص حق مزبور در صلاحیت دادگاه عمومی محل وقوع ملک است نه در صلاحیت دادگاه محل اقامت خوانده .

برخی دیگر هم معتقدند که اینگونه حقوق ، درواقع در حکم غیر منقول بوده و مشمول ماده ۱۸ قانون مدنی می باشند فلذا می توان آن را برای تامین توقیف نمود .[۲۱۹] اما به نظر می رسد ، بهتر این باشد که با توجه به تمامی موارد فوق الذکر و رویه عملی مراجع قضائی ، در این خصوص قائل به تفکیک شویم ، بدین صورت که اگر غارس بخواهد حقوق غارسی خود را در ملک متنازع فیه به اثبات برساند یا اگر مالک بخواهد خلع ید ، قلع و قمع و یا تخلیه غارس را از ملک مغروس شده بخواهد ، دعوی غیر منقول محسوب و به ناچار این اشخاص باید در محل وقوع ملک اقامه دعوی کنند اما اگر غارس بخواهد حقوق غارسی خود را از مالک زمین بخواهد، یا مالک حقوق مالکانه خود را ازغارس مطالبه نماید ، باید این دعاوی را منقول حساب و برابر ماده ماده ۱۳ آیین دادرسی مدنی رفتار نمائیم . درخصوص دعاوی اشخاص ثالث علیه ایشان نیز می توان از همین تقسیم بندی استفاده و بهره جست .

نکته بعدی در موضوع حقوق مغارسه ، این است که این حقوق ، مالی می باشد زیرا به طور قطع این حقوق برای صاحب آن ، منفعتی ایجاد می کند که به هرحال قابل تقویم به پول است و در عرف مردم ایران ، مورد خرید و فروش و معامله قرار می گیرد . لذا خواهان در این قبیل پرونده ها باید به ناچار خواسته خود را مقوم نماید اما از آنجا که تشخیص بهای این حقوق ، امری فنی و نیازمند ارجاع امر به اهل فن و خبره می باشد ؛ بنابراین محاکم دادگستری ناگزیرند موضوع را به کارشناس صلاحتدار دادگستری ارجاع دهند . [۲۲۰] اما درخصوص نحوه طرح دعوی ، هرچند می توان آن را از نقطه نظر مالک یا غارس بودن خواهان و نیز قانونی یا قراردادی بودن رابطه طرفین ، بررسی نمود لیکن با توجه به نوع حق ، وضعیت ملک و شرایط خاص دعوی که خواهان قصد دارد براساس آنها حق خود را مطالبه کند ، راههای مختلفی در این خصوص قابل تصور است ، مثلاً اگر خواهان مالک بوده و رابطه غارسی میان وی و غارس از طریق قرارداد به وجود آمده باشد، به طور معمول از سوی ایشان دعاوی فسخ یا ابطال قرارداد ، خلع ید یا تخلیه ، مطالبه اجرت المثل و سهم مالکانه و … مطرح می گردد و در مقابل غارسین نیز دعاوی اثبات مالکیت غارسی ، مطالبه حقوق غارسی ، فسخ یا بطلان قرارداد و الزام به انجام تعهد و … را مطرح می نمایند . همچنین اگر ملک مشمول قانون اصلاحات ارضی باشد ( رابطه قانونی ) مطالبه حقوق غارسی از سوی غارس ، بموجب ماده ۲۹ قانون اصلاحات ارضی و ماده ۴۳ آن قانون و بموجب ماده ۵ لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی شامل حق ریشه ، بها، شخم ، بذر، کود و سایر زحماتی که غارس برای آماده کردن و احیاء زمین متحمل شده و بهای اعیان مورد شناسائی قانونگذار ، خواهد بود .

ب – شرط وجود قرارداد

در رویه قضایی و عرف دادگاه ها به وجود رابطه قراردادی ( اعم از شفاهی یا کتبی ) میان طرفین اهمیت زیادی داده و وجود آن را اساسی و مهم می دانند ، به نحوی که چنانچه میان طرفین قراردادی به هرنحو وجود داشته باشد ، صدور حکم بر خلع ید موجه نبوده و دادگاه می بایستی حکم بر تخلیه و تحویل مورد اجاره بدهد ، چه برای خلع ید آثار حقوقی متفاوتی با تخلیه مترتب است . به بیان دیگر با محرز بودن رابطه قراردادی بین طرفین ، ید زارع یا غارس ید امانی بوده نه به صورت عدوان و غاصبانه ، همچنین چنانچه میان طرفین قراردادی وجود داشته باشد ، دادگاه ها نیز تایع مفاد و شرایط قرارداد بوده و نمی توانند بر خلاف قرارداد رای صادر نمایند .

اگر زارعی به موجب قراردادی مجاز به غرس اشجار یا زراعت در زمینی باشد ، چنانچه در زمین یاد شده اقدام به احداث اعیانی نماید ، اعیانی احداثی را باید تابع قانون روابط مالک و مستاجر و یا طبق قانون مدنی ( مواد راجع به قسمت اجاره بخصوص ۵۰۴ ) دانست و این موضوع به مساله کشت و زرع ارتباطی ندارد .

درخصوص بررسی رابطه میان طرفین ، در عرف قضائی نکاتی وجود دارد که باید قضات آنها را در نظر داشته باشند از جمله ، تعیین اینکه ملک در خارج از محدوده قانونی شهرها و روستاها واقع شده یا اینکه درمحدوده و بافت روستا قرار دارد و نیز تشخیص اینکه آیا ملک مشمول قانون اصلاحات ارضی بوده یا نه ، از اهمیت زیادی برخوردار است .[۲۲۱]

در برخی از محاکم این دیدگاه وجود دارد که حقوق غارسی و زارعانه ، صرفاً از قانون اصلاحات ارضی نشات گرفته اند . اما رای وحدت رویه شماره ۶۰۳ مورخ ۱۵/۱۲/۷۴ هیات عمومی دیوان عالی کشور حقوق زارعانه را صرفاً معطوف و نشات گرفته از قانون و مقررات اصلاحات ارضی ندانسته و محاکم را مکلف کرده در نقاطی که قانون اصلاحات ارضی به مورد اجراء گذاشته نشده ، قانون مدنی و سایر قوانین دیگر در خصوص اثبات مالکیت ( اعیان و حق نسق ) را اعتبار بخشیده و مجری نمایند . [۲۲۲]

در رای اصراری شماره ۱۲ مورخ ۳۰/۶/۱۳۷۸ حق زارعانه در غیر موارد غصب به رسمیت شناخته شده و صرفاً غاصب را مستحق حق ریشه ندانسته است .[۲۲۳] توضیح اینکه چنانچه دلیلی وجود نداشته باشد که اثبات نماید ، اقدامات غارس در احداث دیوار و غرس درخت ، مسبوق به اذن ورضایت مالک صورت نگرفته است ، مسئولیت وضمانی را متوجه مالک نمی کند و مقررات ماده ۳۱ آیین نامه قانون ثبت اسناد واملاک که به موجب آن دسترنج رعیتی و حق اولویت و گاوبندی و عناوینی نظیر اینها به رسمیت شناخته شده ، ناظر به جایی است که وجود چنین حقی برای متصرف ثابت باشد و منصرف از رابطه مبتنی بر غصب است .[۲۲۴]

لذا قاعده کلی در عرف قضائی مبتنی بر این اصل است که مستاجر ، بدون اجازه موجر حق وضع بنا یا غرس درخت را ندارد . [۲۲۵]

ج – نحوه انجام موضوع قرارداد و شرط استمرار تصرف ملک در ید غارس

درتصرف مستمر قرارداشتن ملک غرس شده و چگونگی انجام غرس اشجار ، دو موضوعی است که لازم و ملزوم یکدیگر هستند . به بیان دیگر اگر غارس در تصرفات خود استمرار نداشته باشد ، نمی تواند موضوع قرارداد را به نحو احسن و توافق شده به انجام برساند . در رویه قضائی اهمیت زیادی دارد که غارس ، ملک را به صورت مداوم و مستمراً در تصرف خود داشته باشد و بسیاری از محاکم در صورت رفع تصرف و انتزاع ید غارس از ملک مورد قرارداد ، دیگر حقی را برای وی به رسمیت نمی شناسند و این استدلال نیز امری منطقی و قابل پذیرش می باشد زیرا در صورت بر هم خوردن وضعیت بهره برداری از ملک و آثار تصرفی ، دیگر امکان ارزیابی و تقویم این گونه حقوق وجود نداشته و گذشت زمان نیز سبب تسریع در این تغییر وضعیت می گردد . به هرحال داشتن ید تصرفی از سوی غارس در زمان مراجعه طرفین به دادگاه از جمله موضوعاتی است که مورد توجه قضات دادگستری قرار دارد .

در بند قبل گفتیم که رویه قضائی محاکم و دادگاه ها ، وجود رابطه قراردادی میان مالک وغارس را الزامی دانسته و عدم وجود آن را عملی غاصبانه می دانند . با این وجود در برخی از آراء دیوان عالی کشور ، هرگونه تصرف غارس در ملک متنازع فیه قانونی دانسته شده و غاصبانه تلقی نمی شود و حتی معتقدند که اعیانیهای احداثی آنان که ناشی از حق زارعانه است ، متعلق به آنان می باشد .[۲۲۶] البته شاید بتوان دلیل و فلسفه این رای بسیار متفاوت را در این دادنامه اصراری دیوان عالی جستجو کرد . در این حکم چنین مقرر گردیده است که : « چون حق زارعانه ناشی از مساعی زارع در ملک مورد تصرف است که منشاء عرفی دارد و نظر به اینکه درختان باغ مورد بحث را خواهان غرس و سالها در نگهداری و احیاء آن تلاش کرده و با توجه به اینکه کارگر بودن خواهان ، بنا به ادعای خوانده فاقد دلیل اثباتی است مویداً به رای صادره … مبنی بر زارع بودن خواهان و اینکه اعمال انجام شده از ناحیه وی در باغ حاکی از زارع بودن خواهان می باشد ، بنا به مراتب و با مورد لحاظ قرار دادن ماده ۳۱ آئین نامه قانون ثبت اسناد و املاک و نیز تبصره ۲ ماده ۵ لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی ، عمرانی و نظامی دولت ، به نظر اکثریت اعضاء هیات عمومی دیوان عالی کشور آراء صادره از دادگاههای عمومی بی اشکال بوده و ابرام میشود ( حقوق غارسی به رسمیت شناخته می شود ) این رای دارای اهمیت زیادی در حقوق زراعی بوده و حق زارعانه را در روابط کارگر و کارفرما قابل ایجاد ندانسته و دایره شمول آن را تنها در مورد زارع مصداق می داند .[۲۲۷]

نظریه شماره ۹۵۷۱/۷ مورخ ۲۹/۶/۱۳۷۸ ، اداره کل حقوقی قوه قضائیه نیز در خصوص نحوه غرس اشجار و ایجاد اعیانی در ملک وقف بسیار جالب است در این نظریه ، بدواً سؤال شده که چنانچه متولی موقوفه و یا شخص دیگر در زمین وقفی ، اقدام به غرس اشجار یا احداث بنا نماید آیا الزاماً درختان کاشته شده و یا بنای احداثی، متعلق به موقوفه خواهد بود یا خیر؟ و در پاسخ چنین استدلال شده است که : « غرس اشجار در مورد وقف موجب خروج آنها از ملکیت غارس نمی‌شود مگر اینکه آنها را برای موقوفه غرس کرده یا وقف نموده باشد لذا هرگاه متولی شخصاً اقدام به احداث باغ و یا ساختمانی نموده و قصد وقف آن را نداشته باشد با قید پرداخت اجرت‌المثل به موقوفه ، درختان و یا بنای احداثی متعلق به وی خواهد بود. »

در پرونده ای دیگر ، غارسی که با متولی زمین موقوفه قرارداد منعقد نموده بود تا بعد از احیاء و غرس اشجار به نسبت ۵/۳ دانگ اعیانی برای موقوفه و ۵/۲ دانگ اعیانی برای غارس تعلق داشته باشد و بعد از قرارداد غارس اقدام به تخریب و از بین بردن درختان در سهم خود نموده بود ، با توجه به ضمان مستاجر نسبت به مورد اجاره که از تعدی و تفریط حاصل می شود حکم به محکومیت غارس به پرداخت خسارت به موقوفه صادر می گردد .[۲۲۸]

به طور خلاصه ، باتوجه به مواردی که فوقاً تشریح گردید ، به نظر می رسد در رویه قضائی ، شرایطی که حقوق زارعانه یا دسترنج به زارع تعلق می گیرد عبارت است از : الف ) زارع باید در ملک ، زارعت و غرس اشجاری داشته باشد تا مستحق مطالبه حق زارعانه باشد . ب ) زارع باید با به کار انداختن نیروی فکر و بازوی خویش تغییری در ملک ایجاد نموده باشد تا سبب مزیت ملک نسبت به قبل شده و بر این اساس پاداش و حقوقی به وی تعلق بگیرد . ج) علی رغم چند مورد رای موردی اخیر الذکر باید معتقد باشیم که منشاء تصرفات زارع باید ناشی از سبب مملک یا ناقل قانون باشد تا حق الارض برای وی به خاطر احداث اعیانی ، تقویم و تعیین شود .[۲۲۹]

د – تعیین حصه غارس و مالک

بدواً باید متذکر شد که برخی از قضات شعب دیوان عالی کشور معتقدند که چنانچه میان طرفین ، قراردادی در جهت غرس اشجار یا کشت محصول منعقد شده باشد ، دیگر از غارس و یا زارع دعوای مطالبه این حقوق پذیرفته نخواهد شد . همچنین باید اذعان نمود که در خصوص تعیین حصه غارس و مالک ، عمده توجه قضات به قرارداد فی مابین و در صورت عدم وجود آن ، استناد به عرف غالب محل می باشد . البته در برخی موارد مشاهده می شود که قضات جهت تعیین این حصه بدون توجه به قرارداد یا عرف محل ، موضوع را به کارشناس رسمی دادگستری صلاحیت دار ارجاع می نمایند . همچنین برخی از محاکم میان عواید ومنافع باغ و حقوق غارسی و مالکی ، تفکیک قائل شده و معتقدند که : « حق ریشه ماهیتاً از عواید باغ جداست و نتیجتاً ماخذ دو پنجم و سه پنجم و … که برای تقسیم عواید اعلام شده بر فرض صحت شامل حق ریشه نمی شود . »[۲۳۰] اما در مقابل برخی از محاکم نیز به طور کلی ، منکر تعلق حقوق زراعتی و مغارسه به زارع می باشند و دلیل آن را هم چنین ذکر کرده اند : « تعلق حق کرد زراعتی (حق دسترنج و سایر عناوین مشابه) به مستاجر که بر حسب مقررات عقد ، صرفاً درمدت اجاره ، استحقاق انتفاع از مورد اجاره دارد ، معلوم نیست بر چه اساس و مبنائی استوار است . »[۲۳۱]

به هر حال به نظر ما عرف غالب در دادگاه ها در جهت تعیین حصه طرفین ، توجه به قرارداد و عرف محل می باشد و البته این موضوع را بعضاً با ارجاع به نظریه کارشناس رسمی دادگستری عملی می نمایند که در این صورت نیز کارشناس رسمی جهت اظهارنظر چاره ای جز مراجعه به عرف محل و یا توجه به اراده طرفین ندارد .

ه – قابلیت نقل وانتقال و نحوه اخذ سند

به عقیده اکثریت قضات دادگستری ، حقوق غارسی مانند سایر حقوق دیگر قابلیت نقل وانتقال را چه به صورت ارادی و چه به صورت قهری دارا می باشد ، به طور مثال در برخی از آرا چنین آمده است : « حق آب و گل ، حق زارعانه ، حق اولویت در کشت و سایر حقوق مشابه قابل انتقال به موجب عقد صلح است . »[۲۳۲] و یا : « حق زارعانه با فوت زارع به ورثه منتقل می شود .»[۲۳۳]

اما راجع به چگونگی اخذ سند ، محاکم کمتر سختگیری نموده و علی رغم وجود ماده ۳۱ آیین نامه قانون ثبت ، ترجیح داده شده که در این خصوص کمتر اظهارنظر شود ، زیرا این دادگاه ها معتقدند : « به مقتضای انصاف و عدالت قضایی حقوق مالکانه و حقوق زارعانه در ملک مزروعی قابل جمع می باشند و بین دو حق مذکور تزاحم و تعارض وجود ندارد و صدور سند مالکیت به نام مالک ، تغییری در حق دسترنج و حقوق زارعانه و سایر حقوق مشابه که در برخی از املاک معمول است نمی دهد. »[۲۳۴] ولی در مجموع عرف غالب دادگاه ها ، دعوای الزام به تنظیم سند غارسی از سوی زارع را با شرایطی مورد پذیرش قرار داده و ادارت ثبت نیز آن را عملی می سازند ، برخی از این شرایط در این رای دیوان عالی کشور تصریح گردیده است : « درخصوص اثبات مالکیت غارسین و تقاضای صدور سند مالکیت به نام ایشان در محدوده حریم شهرها ، باید بدواً طبق مواد۲ و ۱۰ قانون اراضی شهری و ماده ۳۸ آئین نامه قانون زمین شهری وتبصره ذیل آن ، محدوده قانونی و حریم استحفاظی شهر مشخص و استعلام شود ( از شهرداری محل یا با جلب نظر کارشناس ) تا در نتیجه ، حدود عمل و صلاحیت اداره زمین شهری یا منابع طبیعی برای اظهارنظر درخصوص نوع زمین مورد غرس ، مشخص گردد .»[۲۳۵]

و – نحوه خلع ید یا تخلیه غارس

آیا پس از ایجاد حقوق زارعانه و غارسانه و پایان قرارداد ، مالک می تواند انتزاع ید زارع را از ملک مزروعی بخواهد یا خیر ؟ در این خصوص در رویه قضائی ، آراء متفاوتی صادر گردیده است لذا در قالب دو نظریه ، عقاید دادگاه ها بیان می شود :

اول- آراء و نظریات تعدادی از قضات حکایت از آن دارد ، اصولاً دو حق مالکیت و حق زارعانه با یکدیگر تعارض و تناقض ندارند . بلکه صاحب دسترنج مستقر در زمین و متصرف آن است و مالک زمین حق مطالبه زمین خود را ندارد و صرفاً می تواند حقوق مالکانه خود را دریافت نماید .[۲۳۶] به بیان دیگر بافرض تصور حقوقی از قبیل مغارسه ، حق تصرف ، حق اولویت یا حق زارعانه ، این امر در اصل مالکیت بر عین مبیع هیچگونه اثر قانونی ندارد .[۲۳۷] برخی از شعب دیوان عالی نیز معتقدند که درخواست مالک مبنی بر انتزاع ید زارع از ملک مزروعی قابل اجابت نیست زیرا حق زارعانه و حق مالکیت ، متعارض نیستند و هردو حق مذکور در قلمرو ثانی خود قابلیت اعمال دارند . [۲۳۸]

دوم – عده ای دیگر معتقدند اساساً مالک می تواند با تادیه حق زارعانه ، مشارالیه را ملزم به تخلیه زمین متصرفی نماید . به عبارتی دیگر ، متصرف زمین اعم از اینکه زارع طرف قرارداد باشد ویا انتقال گیرنده ای که حق زارعانه به او انتقال یافته است ، با تادیه حق زارعانه از سوی مالک ، ملزم به تخلیه زمین متصرفی بوده و به طور کلی حق عینی ناشی از مالکیت موجر و مزارع ، به طرفیت عموم قابل استناد خواهد بود .[۲۳۹]

به نظر ما هم انتزاع ید زارع از ملک زراعی با پرداخت حق زارعانه توسط مالک ، امکان پذیر می باشد . به بیان دیگر خلع ید زارع از ملک تحت تصرف وی پس از تودیع حقوق متصوره زراعی قابل اجراست و با اصول مالکیت و قاعده تسلیط در اسلام نیز سازگارتر است .[۲۴۰]

هرچند در نهایت به نظر می رسد رویه قضائی و دیوان عالی کشور نظری بر خلاف این موضوع را اتخاذ نموده اند . در برخی از آراء دیوان عالی کشور در این خصوص چنین مقرر شده است : « در این پرونده خواهان دارای سند مالکیت ، بر علیه غارسین دادخواست خلع ید داده و غارسین اظهار داشته اند که اقدام به غرس اشجار در ملک نموده اند و سالهاست که از آن مراقبت کرده اند و قسمتی از این ملک نیز در پلاک مجاور قرار گرفته است و نهایتاً دیوان اعلام کرده که خواهان دارای سند مالکیت است و تا سند به قوت قانونی خود باقی است ، ادعاهای غارسین مسموع نیست. »[۲۴۱] ویا برای نمونه برخی از دادگاه های بدوی در این خصوص معتقدند که : « مستفاد از ماده ۵۰۴ قانون مدنی این است که هرگاه مستاجر در زمین مورد اجاره با اجازه موجر ، مبادرت به احداث ساختمان یا غرس اشجار نماید ، بعد از انقضای مدت اجاره ، مجاز به ادامه تصرف خود در بنای مستحدث یا اشجار مغروسه خواهد بود و قهراً ادامه تصرف مستاجر در این اعیان ، ملازمه با ادامه وضع ید و تصرف وی در زمین مورد اجاره خواهد داشت و در این صورت موجر تا زمانی که اعیان مستحدث یا مغروسه در مورد اجاره باقی بوده ، فقط استحقاق دریافت اجرت المثل زمین را داشته و نمی تواند مستاجر را ملزم به تخلیه مورد اجاره و اعیان احداثی نموده و خود براعیان احداثی متعلق به مستاجر ، بدون موافقت و رضایت وی تسلط یابد . به بیان دیگر اذن موجر به مستاجر برای احداث اعیانی ، موجب تسلیط مالکانه مستاجر در اعیانی احداثی می شود. »[۲۴۲]

البته باید در مواردی که غارس در اراضی ملی و دولتی ، اقدام به غرس اشجار نموده است ، قائل به استثناء شده و موضوع آن را حتی درصورت تعلق حقوق غارسی کمی متفاوت فرض نمائیم زیرا : « با ادعای موجود بودن رای کمیسیون ماده ۵۶ قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع کشور ، مبنی بر ملی بودن پلاک محل بحث دیگر نمی توان تصرفات غارس و اشجار غرس شده را منشاء مالکیت وی قرارداد و در نتیجه رقبه مورد ادعا در مالکیت قهری دولت بوده و می توان خلع ید غارس را از آن ملک تقاضا نمود . » [۲۴۳]

ز – قابلیت اسقاط

هر چند حق زارعانه ( از جمله حق مغارسه ) را قانون به رسمیت شناخته است و بنا به قاعده « الحق القدیم لایبطله شی » به مرور زمان زایل نمی شود .[۲۴۴] اما کاملاً بدهی است که مطابق قواعد عمومی مندرج در قانون مدنی در مورد اسقاط حق ، بخصوص مواد ۲۴۴ و۹۵۹ قانون مدنی ، حقوق مغارسه نیز قابلیت اسقاط را دارد اما در خصوص اینکه آیا غارس می تواند قبل از ایجاد این حق و در قرارداد اولیه از تعلق این حقوق به خود صرفنظر کند ، کمی تردید وجود دارد زیرا برخی معتقدند بر اساس قاعده اسقاط من لم یجب ، این موضوع امکان پذیر نیست . اما به نظر می رسد با توجه به اینکه ، به شرط اسقاط معمولاً در ذیل قرارداد اصلی قید می گردد لذا من لم یجب به تبع موجود بوده و صحیح باشد ، درنتیجه با توجه به شایع بودن اینگونه شروط در قراردادها و اجرای آنها در دادگاه ها ، باید معتقد بود که شرط عدم تعلق حقوق زارعی و غارسی به زارع در قرارداد اجاره برای بعد از انقضاء یا فسخ قرارداد ، صحیح و معتبر می باشد . [۲۴۵]

دوم – احکام خاصه عقد مغارسه در دکترین ( اندیشه حقوقدانان ) :

متاسفانه حقوقدانان کمتر در خصوص قرارداد مغارسه اظهارنظر کرده اند و به تبع احکام کمتری در این خصوص در کتابهای ایشان منعکس می باشد ، اما باتوجه به اینکه ایشان عمدتاً قواعد و احکام مزارعه و مساقات را درخصوص مغارسه جاری و ساری می دانند لذا با وحدت ملاک گرفتن از این مباحث در کتب ایشان ، سعی خواهد شد تا به صورت خلاصه ، احکامی در این خصوص ، از دیدگاه حقوقدانان مطرح و برجسته ، ارائه گردد :

نحوه ایجاد قرارداد – حقوقدانان معتقدند که عقد مغارسه مانند هر عقد معاوضی دیگر از ایجاب و قبول به وجود می آید و شرایط و تشریفات خاصی نیاز ندارد . تراضی طرفین کافی است ، خواه به صورت ایجاب و قبول مستقل باشد یا شرط در ضمن عقد لازم دیگر . [۲۴۶]

موضوع قرارداد – حقوقدانان معتقدند که موضوع قرارداد مغارسه ، زمین از یک سو و درخت غرس شده مدنظر ، از سوی دیگر می باشد . زمین مورد مغارسه نیز باید معلوم ، معین و قابل برای غرس مقصود باشد .[۲۴۷] از طرفی ، نوع درختانی که باید غرس شود نیز باید معلوم و مشخص شود .[۲۴۸]

حصه طرفین – حقوقدانان معتقدند که حصه مالک و غارس ، باید به طور مشاع از محصول درختان معین شود .

مدت قرارداد – حقوقدانان می گویند در قرارداد مغارسه نیز مانند قرارداد اجاره ، بایستی مدت معین شده باشد زیرا بدین وسیله معلوم خواهد شد که چه مقدار منفعت تملیک شده است و باتوجه به اینکه قانون در این خصوص حکمی ندارد ، احکام مربوط به مدت اجاره اشیاء را در این چهره تملیک منفعت نیز می توان اجرا کرد . [۲۴۹]

عمل موضوع قرارداد – عامل باید بعد از تحویل گرفتن زمین ، هر عملی که برای غرس درختان لازم است در موعد خود انجام دهد . وی باید به طریق متعارف درختان را غرس ، آبیاری ، نگهداری و حراست نماید .

موارد فسخ و بطلان قرارداد – حقوقدانان معتقدند که در موارد ذیل قرارداد مغارسه قابل فسخ یا باطل خواهد بود :

الف – اگر شرط شود که درختان یا ثمره آنها کلاً از آن یکی از طرفین باشد ، قرارداد باطل خواهد بود .

ب – عدم تعیین مدت و یا توافق برای مدتی که اصولاً و عرفاً و معمولاً در آن زمان درخت به ثمر ننشسته و حاصل نمی دهند ، سبب بطلان قرارداد می گردد .

ج – اگر زمین برای غرس درختان قابلیت مقصود را نداشته باشد و غارس نسبت به آن جاهل باشد ، حق فسخ قرارداد را خواهد داشت .

ح – اگر مالک به مدت عمر خود مالک منافع زمین بوده و آن را به مغارسه داده باشد ، با فوت وی ، قرارداد منفسخ می گردد . [۲۵۰]

مبحث سوم – احکام خاصه عقد باغبانی در فقه اسلامی

در فصل قبل گفتیم که فقهای اسلام به جز عده ای خاص از فقهای عامه ، عقد باغبانی و مساقات را صحیح می دانند و بنابراین به تبع احکام ، شرایط و ویژگی های خاصی نیز برای آن درنظر گرفته و در کتب خویش مطرح نموده اند که بیان این احکام خاصه از دیدگاه فقه اسلامی موضوع تحقیق ما بوده و در این مبحث در قالب دو گفتار فقهای امامیه و فقهای عامه ، این احکام و ویژگی ها را مورد بررسی قرار خواهیم داد . لازم به توضیح است که هرچند در خصوص وضیعت عقد باغبانی و مساقات اختلاف نظری کمی میان فقها وجود دارد لیکن در خصوص شرایط و احکام خاص این عقد ، میان فقها اختلاف نظر بسیار زیادی وجود دارد که این اختلاف نظر ها نیز در فواصل تشریح همین احکام ، مطرح و بررسی خواهد شد .

گفتار نخست – احکام خاصه عقد باغبانی در فقه امامیه

در فقه امامیه درخصوص عقد مساقات به خوبی پرداخته شده و تقریباً تمامی زوایای آن مورد بررسی و کنکاش قرار گرفته است لذا ما در این گفتار ، احکام خاصه فقه امامیه را در پنج بند دسته بندی کرده و ذیل هر بند احکام مرتبط را ذکر می نماییم :

الف – احکام خاصه مربوط به طرفین قرارداد

  1. متعاملین در این قرارداد نیز باید به مانند سایر قراردادها ، شرایط عمومی صحت هر عقدی را داشته باشند از جمله اینکه مالک وعامل باید بالغ ، عاقل و دارای اختیار باشند .[۲۵۱] زیرا نابالغ ( کودک ) ، مجنون و مکره ( کسی که مجبور به کاری شده ) ، کارهایشان اعتبارشرعی ندارد . شرط نام برده شده برای تمامی معامله کنندگان و در هر معامله ای الزامی است ، چه آن معامله خرید و فروش باشد یا اجاره و یا مساقات وغیرآن .[۲۵۲] 
  2. شرط بعدی درخصوص عدم حجر می باشد ، بدین معنا که مالک نباید به سبب ورشکستگی و یا سفاهت ( عدم رشد ) ازتصرف ( هرگونه استفاده وبهره برداری ) دراموال خود ممنوع شده باشد.[۲۵۳] اما نکته ای که درخصوص این شرط وجود دارد این است که این شرط فقط اختصاص به مالک دارد ؛ زیرا کار کردن عامل به عنوان مساقات تصرف مالی محسوب نمی شود.[۲۵۴] لیکن درصورتى که عملش مستلزم تصرف در مالش باشد ، مساقات با سفیه بدون اذن ولى جایز نیست.[۲۵۵]
  3. مالک بایدملکیت میوه و اصل درختان را با هم و یا میوه ی آنها به تنهایی ویا حداقل اختیار آنها رادارا باشد .[۲۵۶] زیرا در غیر این صورت معامله فضولی بوده و محکوم به بطلان است .[۲۵۷]

ب – احکام خاصه مربوط به قرارداد

  1. هر قراردادی برای تشکیل بدواً نیازمند ایجاب وقبول است ، دو انشاء زمانی مرتبط با یکدیگرند که نخست ، ایجاب از سوی یکی از دو طرف عقد ( موجب ) انشاء می شود و سپس قبول ، ازسوی دیگری ( قابل ) صورت می گیرد . گفتن ایجاب وقبول، به هرگونه ای که دلالت برمعنای آن داشته باشد صحیح است ، زیرا در واقع انشاء ، حاکی از امر و قصدی نفسانی است که ابراز آن به هرشکلی صحیح می باشد .[۲۵۸] البته برخی از فقها معتقدند که در معامله مساقات ، لازم نیست صیغه بخوانند ، بلکه اگر صاحب درخت به قصد مساقات آن را واگذار کند و کسى که کار مى کند به همین قصد تحویل بگیرد ، معامله صحیح است.[۲۵۹]
  2. به اعتقاد بیشتر فقهای امامیه مساقات عقدی لازم است ؛ یعنی فقط بارضایت متعاقدین ویا از طریق اعمال خیار منفسخ می شود ، حتی اگر یکی از طرفین معامله نیز از دنیا برود ، وارث میت جانشین او می شود و عقد به هم نمی خورد واین از اقتضائات عقد لازم می باشد.[۲۶۰]
  3. لزوم تعیین مدت در فقه امامیه ، در خصوص قرارداد مساقات و باغبانی شرط است لذا مدت مساقات باید معلوم و مشخص بوده وکمتر از زمانی که میوه به دست می آید نباشد .[۲۶۱] چون کاری که مدت آن مجهول باشد ، التزام طرفین به آن ممکن  نیست و اگرهم  مدت کمتر باشد ، با اصل معامله درتضاد است . [۲۶۲] اگر در مدت مساقات اختلاف شد منکر سوگند یاد می‌کند . [۲۶۳]
  4. زمان تنظیم و انعقاد قرارداد باید قبل از روییدن میوه باشد و اگر بعد از آن باشد ، تنها درصورتی معامله صحیح است که درختان نیاز به کارهایی مثل آبیاری – که نقش عمده ای درتربیت دارند- داشته باشند وگر نه معامله صحیح نیست .[۲۶۴] توضیح اینکه در فصل قبل گفتیم که به دلیل وجود قید « ثمره » درادله صحت مساقات ، برخی از فقیهان ، عقد مساقات را در مورد درختانی که میوه نمی دهند  – مانند بید وچنار- صحیح نمی دانند و آن را مختص به درختان میوه دار می دانند.[۲۶۵]
  5. تعیین سهم مالک و باغبان به صورت مشاع از ضروریات است ؛ باید درمعامله سهم هر کدام از طرفین به صورت کسر مشاع ، مانند نصف یا ثلث از میوه ها باشد واگر قرار بگذارند که مثلاً۵۰۰ کیلو از میوه ها برای مالک و بقیه برای کارگر باشد معامله باطل است زیرا شارع این قیدها را لازم دانسته است .[۲۶۶] البته در صورت تعدد میوه ها جایز است ، نسبت به بعضی از میوه‌ها این حصه تفاوت کند مثلاً از خرما نصف، از انگور ثلث[۲۶۷]. همچنین اگر در سهم اختلاف شد ، مالک سوگند ادا می‌کند.[۲۶۸]
  6. در قرارداد باید تقسیم کار برای هریک از طرفین مشخص باشد ؛ اگر طرفین عقد قصد تقسیم امور باغبانی را دارند کارهایی را که باید مالک ویا کارگرانجام دهد مشخص نمایند . چون درصورت عدم تعیین نمی توان هیچ یک را به انجام آنها الزام کرد و درنتیجه معامله باطل است .[۲۶۹]

ج – احکام خاصه مربوط به مورد معامله

  1. در فقه امامیه شرط است که در قرارداد ، درختان مورد معامله و زمین میان طرفین معلوم و معین باشند . [۲۷۰]
  2. درفقه امامیه عامل بعد از ظهور ثمره ، مالک حصه مشاع خوداز آن می شود و بر این حکم ادعای اجماع شده است . ( برعکس در قانون مدنی از زمان تقسیم تملک ثمره حاصل می شود . ) [۲۷۱]
  3. درمساقات باید درختان میوه ، دارای ریشه ثابت باشند بنابراین مساقات خربزه وخیار که ریشه ثابتی ندارند صحیح نیست .[۲۷۲] در مقابل برخی نیز معامله مساقات در بوته خربزه و خیار و مانند اینها را بنابر اظهر صحیح می دانند .[۲۷۳]
  4. در صورت عدم قید هرگونه شرط در قرارداد ، خراج و مالیات به عهده‌ مالک است مگر نسبت به کل یا قسمتی یا عامل شرط کند . [۲۷۴]
  5. مساقات صحیح نیست مگر اینکه ، درختان باغ در حال رویش باشند و بتوان از میوه‌ی آنها ، یا از شاخ و برگ آنها ، مانند حنا و چای بهره ‌برداری شود [۲۷۵].

لذا مـسـاقـات در درخـتـهـایـى کـه مـثـل بـیـد و چـنـار مـیـوه نـمـى دهـنـد صـحـیـح نـیـسـت .[۲۷۶]

  1. درخـتـى کـه از آب بـاران یا رطوبت زمین استفاده مى کند و به آبیارى احتیاج ندارد، اگر به کـارهـاى دیـگـر مـانـنـد بـیـل زدن و کـود دادن مـحتاج باشد ، معامله مساقات در آن صحیح است . ولى چـنـانـچـه آن کـارهـا در زیـاد شـدن یـا خـوب شـدن مـیـوه اثـرى نـداشـتـه بـاشـد ، مـسـاقـات اشکال دارد .[۲۷۷]
  2. هر گاه باغ مشتمل باشد بر چند قسم از میوه جات ، مثل خرما و انگور و انار و نحو آنها ، ظاهر آن است که لازم نیست که باغبان بداند هر کدام از اشجار ، چقدر میوه می دهد ومساقات بنصف یا ثلث یا ربع فواکه کفایت می کند هر چند عدد هر نوعى از فواکه را نداند مگر در صورتیکه جهل به ان موجب غرر باشد . [۲۷۸] به بیان دیگر در مساقات‌، اگر درخت‌ها مختلف‌ و اندازه‌ی‌ برداشت‌ هر نوع‌ میوه‌ای‌ معلوم‌ باشد ، می‌توانند برای‌ هر نوع‌ میوه‌ به‌ نسبت‌ ویژه‌ای‌ برای‌ هریک‌ از دو طرف‌ سهمی‌ قرار دهند.[۲۷۹]
  3. هر گاه مالک علاوه بر حصه میوه ، از خود درخت ، سهمی مفروز یا مشاع براى باغبان قرار دهد ، در اینکه چنین معامله ای صحیح است یا نه چند قول است و اقوى صحت آن است و منافاتى نیست که اصول آن مخصوص عامل ومنافع آن مشترک بین او و مالک شود .[۲۸۰]
  4. اگر قرار بگذارند که‌ برای‌ نمونه‌، صد من‌ از میوه‌ها برای‌ مالک‌ و مانده‌‌ آن‌ برای‌ عامل‌ باشد ، معامله‌ درست‌ نیست ‌؛ مگر در ضمن‌ عقد مساقات‌ شرط‌ شود که‌ عامل ‌، آن‌ اندازه‌‌ مشخص‌ را پس‌ از برداشت‌ برای‌ مالک‌ تملیک‌ کند. [۲۸۱]

د – احکام خاصه مربوط به عمل موضوع قرارداد

  1. در قرارداد مساقات‌ ، کارهایی‌ را که‌ قرار است‌ به‌ عهده‌‌ هر کدام‌ از دو طرف‌ باشد ، مانند تعمیر قنات‌ یا موتور چاه‌ و یا فراهم‌ کردن‌ کود یا ابزار سم‌پاشی ‌، باید در آغاز معین‌ شود و اگر شیوه‌ای‌ خاص‌ و رسمی‌ نیز معمول‌ باشد ، باید همان‌ را دنبال‌ کرد .[۲۸۲]
  2. اگر طرفین در عقد هیچ قیدی را شرط نکنند ، لازم است عامل هر عملی را که به صلاح میوه‌ها است انجام دهد ، مانند قطع شاخه‌هایی که ماندن آن‌ها ضرر دارد ، تکمیل وسایل و ابزار و عوامل اصلاح و مرمت نهر‌ها ، شخم زمین، و مبارزه با آفاتی که به میوه یا درخت مضر هستند ، اگر انجام بعضی از این کارها با مالک شرط شود و نه همه‌ آنها صحیح است [۲۸۳]. ضابطه‌ کارهائى که بر باغبان است عبارت از کارهائى است که هر ساله متجدد و مکرر لازم است مثل اصلاح زمین به کندن ، اگر محتاج باشد و تنقیه نهرها و آب دادن باغ و مقدمات آن مثل دلو و طناب و اصلاح جداول و آب‌کشى از چاه و نحو آن و کندن حشیش که مضرّ به باغ و بریدن جریده‌هاى درخت خرما و شاخه‌هاى زیاد درخت انگور و تلقیح که پاشیدن گرد درخت نر بر ماده باشد و چیدن میوه و پهن کردن آن در آفتاب و پاکیزه کردن زمین آن و محافظت کردن میوه تا زمان قسمت کردن و ضابط کارهائیکه بر مالک است آنکه هر ساله مکرر نشود ، هر چند در آن سال اتفاقاً مکرر شود ، مثل کندن چاه و نهر و بناء دیوار باغ و دولاب و تعمیر چرخ و نحو آنها . از کارهائیکه هر ساله مکرر نمی شود نوعاً ودر بعض کارها خلاف کرده اند که آیا بر عامل است یا بر مالک مثل گاو آب کش وساختن آنچه از دیوار باغ می افتد وگذاردن خار روى دیوار که از بیرون رفت وآمد ممکن نباشد و بعض کارهاى دیگر و لکن دلیلى براى هیچ کدام از دو ضابطه مذکوره نیست و اقوى آن است که اموریکه بسبب متعارف بودن آن ، بر خصوص مالک یا باغبان باشد ، بر هر کدام متعین است و در غیر آنها باید در عقد مساقات معین کنند بر هر کدام ، تا مجهول نماند ودر صورت اطلاق وعدم غرر، بر هر دو است زیرا که ثمره مشترک ما بین آنهاست ، پس مقدمات تحصیل آن نیز بر هر دو مى باشد.[۲۸۴]
  3. اگر شرط کنند که جمیع کارها بر عهده مالک باشد ، شرط باطل است زیرا که خلاف مقتضاى عقد مساقات است . بلى هر گاه کارى را بر باغبان معین کنند که موجب زیادتى میوه باشد و بقیه کارها را بر مالک معین کنند ، صحیح است و اگر کارى را که بر باغبان معین کنند ، موجب زیادتى میوه نباشد مثل محافظت باغ و نحو آن ، در صحت شرط دو قول است اما اقوى صحت آن است .[۲۸۵]
  4. عـامـل هـنـگـام پـیـدایـش مـیـوه ، مـالک سـهـم خـودش مـى شـود ، پـس اگـر بـعـد از آن و قـبـل از تـقـسـیـم ، بـمـیـرد و مـسـاقـات بـاطـل شـود ، سـهـم وى بـه ورثـه منتقل مى گردد .[۲۸۶]
  5. در مساقات عامل می تواند که براى بعض اعمال یا تمام آن ، دیگرى را اجیر کند همچنین می تواند شرط کند که اجرت بعض کارهای اجیر ، بر عهده مالک باشد و هم چنین می توانند شرط کنند اجرت بعض کارهای اجیر ، بر ذمه هر دو باشد یا آنکه اجرت او را از میوه باغ دهند . اگر شرط کنند که اجرت تمام اعمال او بر عهده مالک باشد یا از میوه باغ بدهند ، پس اقوى صحت آن است اما هر گاه حصه مشاع از میوه را اجرت قرار دهند مثل نصف یا ثلث یا ربع آن ، قرارداد باطل است زیرا که بواسطه مجهول بودن مقدار میوه ، مال الاجاره مجهول است .[۲۸۷]
  6. در خصوص اینکه عامل می تواند نگهداری از درختان را در برابر تمام یا بخشی از ثمره حصه خود به مساقات دهد یا بایستی خود به عنوان ذینفع و مباشر اقدام کند ، درفقه امامیه چهار پاسخ گوناگون داده شده است :[۲۸۸]

اول عامل می تواند ، در صورتی که در عقد منع نشده باشد ، درختان را به دیگری مساقات دهد زیرا او مالک منفعت است و حق دارد آنچه را به دست آورده به دیگران تملیک کند ، ولی تسلیم درختان و زمین به عامل جدید تنها به اذن و اجازه مالک امکان دارد .[۲۸۹]

دوم دادن مساقات از طرف عامل ، درست نیست ، هرچند به اذن مالک باشد زیرا در مساقات عوض معلوم نیست و غرر راه دارد و از این حیث ، نفوذ آن برخلاف قواعد است . پس در چنین عقدی بایستی به آنچه به طور یقینی اجازه داده شده است ، اکتفاء کرد . آنچه از دلایل به دست می آید قرارداد مساقات نسبت به اصل درخت ملک مالک ، درست است خواه او خود مالک باشد یا به وکالت و ولایت از طرف مالک اقدام کند .[۲۹۰]

سوم مساقات تنها در خصوص درختان مملوک درست است و مالکیت نماء آن کافی نیست ، پس عامل نمی تواند آن را به مساقات بدهد .[۲۹۱]

چهارم با اینکه مساقات تنها برای صاحب درخت امکان دارد و او ، باتوجه به شخصیت عامل ، مواظبت از درختان را به امین خود می سپارد ، عامل می تواند ، با اذن مالک ، آن را به مساقات دهد . منتها در صورت اذن مالک ، عامل مانند وکیل او است و عامل دوم در برابر و مقابل مالک قرار می گیرد .[۲۹۲]

ه – احکام خاصه مربوط به انحلال قرارداد

  1. اگر عقد مساقات فاسد شد ، میوه از آن مالک خواهد بود و عامل اجرت المثل می‌برد[۲۹۳]. به طور کلی هر جائی که عقد مساقات باطل باشد تمام میوه باغ ، ملک مالک آن است وعامل مستحق اجرت المثل عمل است البته در صورتیکه عامل با جهل به بطلان ، زحمت کشیده باشد ، بخلاف آنکه با علم به بطلان کارى کند یا آنکه در ضمن عقد شرط کرده باشد که تمام میوه از مالک باشد ، که در این دو صورت به منزله متبرع است و مستحق اجرت المثل عمل نیست ، بنابر اقوى ، هر چند بعنوان مساقات متحمل عمل شده باشد .[۲۹۴]
  2. اگـر شـرط کـنـنـد کـه تـمـام حـاصـل بـراى مـالک بـاشـد ، مـسـاقـات بـاطل است و میوه مال مالک مى باشد و کسى که کار مى کند ، نمى تواند مطالبه اجرت کند ولى اگـر بـاطـل بـودن مـساقات به جهت دیگر باشد ، مالک باید مزد آبیارى و کارهاى دیگر را به مقدار معمول به کسى که درختها را تربیت کرده بدهد.[۲۹۵] به بیان دیگر اگر مالک وباغبان قرار دهند در عقد مساقات ، که میوه باغ مختص به یک کدام باشد عقد باطل است ، پس تمام میوه آن از مالک خواهد بود . پس در صورتیکه قرار داده باشند تمام میوه از باغبان باشد ، باغبان اجرت المثل عمل خود را مستحق است واگر قرار داده اند که تمام آن از مالک باشد باغبان مستحق چیزى نیست زیرا که متبرعاً تحمل عمل نموده است .[۲۹۶]
  3. بـا مـرگ یکى از طرفین قرارداد، مساقات باطل نمى شود، بلکه وارث جاى او را مى گیرد ؛ ولى اگـر قـرارداد مـقـیـّد بـه مـبـاشـرت عـامـل بـاشـد ، بـا مـرگ وى مـسـاقـات باطل مى گردد .[۲۹۷] اما چنان‌چه‌ وارثان ‌، کار را انجام‌ ندهند و اجیر و کارگر نیز نگیرند ، حاکم‌ شرع‌ از مال‌ میّت ، اجیر و کارگر می‌گیرد و برداشت‌ را میان‌ مالک‌ و وارثان‌ میّت‌ تقسیم‌ می‌کند .[۲۹۸]
  4. عقد مساقات به صورت دلخواهی از سوی یک طرف فسخ نمی‌شود ، مگر به هنگام اضطرار که اقاله می‌کنند .[۲۹۹] اما دو نفرى که معامله مساقات کرده اند با رضایت یکدیگر مى توانند معامله را به هم بزنند ، و نیز اگر در ضمن قرارداد مساقات ، شرط کنند که هر دو یا یکى از آنان حق به هم زدن معامله را داشته باشد ، مطابق قرارى که گذاشته اند ، به هم زدن معامله اشکال ندارد ، و اگر در ضمن معامله مساقات ، شرطى کنند و به آن شرط عمل نشود ، کسى که به نفع او شرط کرده اند ، مى تواند معامله را به هم بزند ، و همچنین مى تواند ـ مثل سایر موارد شروط ـ طرف مقابل را به وسیله حاکم شرع به وفاى به شرط اجبار کند.[۳۰۰]
  5. اگر باغبان بعد از عقد ترک آب دادن کند و به وظایف باغبانى خود عمل ننماید ( در ابتداء مدت یا در اثناء آن ) ظاهر آن است که مالک می تواند عقد را فسخ کند یا آنکه بحاکم شرع رجوع کند تا باغبان را اجبار به عمل نماید و اگر اجبار ممکن نباشد ، کسى را اجیر نماید که بجاى او عمل نماید ، به شرطی که وقت رسیدن میوه از سهم او بردارند یا آنکه از جانب او مبلغى قرض کند و به اجیر دهد و بعد از رسیدن میوه ، از قیمت آن ادا کند و بعضى گفته اند مادامیکه اجبار او ممکن است ، مالک نمی تواند فسخ عقد کند و این قول احوط است ، اگر چه اقوى ، تخییر ما بین امور مذکوره است واین در صورتى است که در عقد ، مباشرت عامل معین نشده باشد و الا بلا اشکال مخیر است بین اجبار و بین فسخ عقد و نمیتوان از جانب او کسى را اجیر نمود . بلى در صورتیکه اعتبار مباشرت بنحو شرط باشد نه بقید مالک می تواند اسقاط حق الشرط کند واز جانب عامل اجیرى بگیرد .[۳۰۱] اما هرگاه به سبب آنکه باغبان از تمام کردن کار امتناع نموده ، مالک عقد را فسخ کند ، تمام میوه مختص مالک است و باید اجرت المثل کارهائیکه باغبان عمل کرده بدهد واین در صورتى است که پیش از ظهور میوه ، فسخ کند بخلاف آنکه بعد از ظهور آن فسخ نماید که عامل مستحق تمام حصه اوست که قرار داده اند ولکن باید اجرت المثل تتمه عمل را تا زمان رسیدن میوه بمالک بدهد در صورتیکه مالک راضى شود که حصه باغبان از میوه بدرخت بماند تا برسد والا مالک می تواند بعد از فسخ او را اجبار کند که بقدر حصه خود ، همان وقت بچیند مگر آنکه اصلاً قیمت نداشته باشد که محتمل است حال آن ، حال پیش از ظهور باشد . [۳۰۲]
  6. اگر باغبان به شرایطی که ملتزم شده عمل نکند پس هر گاه وقت آن عمل هنوز فوت نشده ، مالک می تواند که او را اجبار کند ، بر عمل واگر اجبارش ممکن نباشد یا آنکه وقت تدارک فوت شده باشد ، مالک می تواند عقد را فسخ کند بخیار تخلف شرط و یا می تواند بدون فسخ ، اجرت المثل حصه خود را از عمل فائت ، مطالبه نماید باین معنى که مخیر باشد ما بین فسخ ومطالبه اجرت ، دو قول است اقوى آن است که مخیر است واین مسأله در سایر عقود نیز جارى است . پس اگر در عقد بیع بایع بر مشترى شرط کند . مثلاً در وقت معین ثوبى را بدوزد وآن وقت فوت شود ، بایع مخیر است که بیع را فسخ کند یا مطالبه اجرت خیاط نماید وهم چنین است در تخلف شرط در ضمن عقد اجاره یا صلح ونحو آن . [۳۰۳]

گفتار دوم – احکام خاصه عقد باغبانی در فقه عامه

در گفتار قبل احکام خاصه عقد باغبانی و مساقات از دیدگاه فقهای امامیه به تفصیل بیان گردید در این گفتار به بیان احکام و دیدگاه های خاص فقهای عامه در این خصوص می پردازیم :

صیغه فقیهان حنفی معتقدند که عقد مساقات دو رکن اصلی دارد که عبارتند از ایجاب و قبول ، که ایجاب را باید صاحب درخت بگوید و قبول از سوی عامل یا مساقی صورت می پذیرد و حتماً باید صیغه مساقات به لفظ باشد و عمل در این باره کفایت نمی کند . اما حنابله معتقدند که مساقات نیز مانند مزارعه نیازی به قبول ندارد ، بلکه شروع به کار در این باره کفایت می کند . اما شافعیه معتقدند که قبول لفظی در عقد مساقات شرط است .

مورد مساقات فقیهان حنفیه معتقدند که مورد مساقات باید درخت مثمر ( حاصل دهنده ) باشد ، بنابراین نظرگاه ، انعقاد عقد مساقات در نخل ، درخت انگور (رز) و … جایز خواهد بود زیرا ضرورت بخش چنین عقدی در عقد مزارعه ، نیاز به چنین معامله ای است از این رو حتی مساقات بر بادمجان و دیگر میوه هایی که باکندن میوه ها ، ریشه هایشان برجای می ماند نیز جایز خواهد بود ، بر خلاف فقیهان امامیه که مساقات را در چنین مواردی روا نمی شمارند و حتی فقیهان متاخر حنفیه تا مساقات بر درخت غیر مثمر را نیز جایز می دانند و می گویند ، مساقات بر درختی را هم که به قصد تهیه هیزم ویا استفاده از چوب آن پرورده و مراعات می شود ، بلامانع است زیرا می گویند چنین درختانی هم به آبیاری و نگهداری نیاز دارند .[۳۰۴] اما مورد مساقات در نگاه فقیهان مالکیه ، حتی کشت را نیز رواست بنابراین به طریق اولی بر درختان با ریشه ثابت درست خواهد بود اما برای این امر دو شرط اساسی قائل هستند نخست آنکه عقد مساقات پیش از بدو الصلاح بسته شود ، دوم آنکه مدت عقد معلوم باشد حتی اگر این مدت طولانی بوده و برای سالیان باشد .[۳۰۵]

اما فقیهان حنبلی معتقدند که عقد مساقات تنها بر درختان مثمره ماکوله ( درختانی که میوه خوردنی ثمر می دهند) واقع می شود بنابراین نظرگاه ، عقد مساقات بر درخت غیر مثمر را جایز نمی شمارند . [۳۰۶] چنانکه بیان شد فقیهان شافعیه معتقدند که مورد مساقات تنها می تواند نخل و درخت انگور باشد .[۳۰۷]

مدت مساقات فقیهان حنفی بیان مدت را برای مساقات ، از روی استحسان و عمل به عرف عملی شرط نمی دانند و معتقدند مساقات بر نخستین ثمری که در اول سال به بار می آید ، واقع می شود ولی اگر در این مدت ثمر نداد ، مساقات باطل خواهد بود . همچنین اگر مدتی را ذکر کردند و در آن مدت ثمر نداد ، باز مساقات باطل خواهد بود و هیچ یک از دو طرف نسبت به همدیگر حقی نخواهند داشت اما اگر مدتی را ذکر کردند که حصول ثمر در آن مدت محتمل باشد ، در آن صورت عقد به دلیل عدم یقین به فوت مقصود درست خواهد بود . آنگاه اگر ثمر در وقت مورد توافق حاصل شود ، بر حسب توافق قبلی در عقد در میان آنان تقسیم می شود اما اگر در وقت مقرر حاصل نشود ، مساقات باطل می شود و در آن صورت به دلیل فساد عقد ، عامل مستحق اجرت المثل خواهد بود چراکه در مدت مقرر ، اشتباه در ثمر دادن درخت معلوم شده است ولی مالکیه در عقد مساقات نیز مانند عقد اجاره ، تعیین مدت را شرط می دانند لیکن به طور کلی بییشتر فقیهان اهل سنت بر این باورند که در مساقات بیان مدت شرط نیست .[۳۰۸]

عمل فقیهان اهل سنت بر این باور هستند که عمل ، یکی از ارکان مساقات است به نحوی که معتقدند که عامل باید خود به عمل مورد توافق اقدام کند بنابراین اگر شرط کنند که مالک هم با او در کار شریک باشد و یا باغ در اختیار هر دوی آنان باشد ، دیگر مساقات عنوان پیدا نمی کند و عقد صحیح نیست . همچنین شافعیه معتقدند که عمل باید از حیث زمان معلوم و معین باشد ، بنابراین نظر اگر مدت مطلق باشد ، عقد مساقات درست نخواهد بود .[۳۰۹]

ثمره فقیهان سایر مذاهب اسلامی به طور اصولی تخصیص ثمر به متعاقدین (مالک و عامل) را پذیرفته اند بنابراین معتقدند که شرط بخشی معین برای یکی از آنان به هیچ وجه درست نیست و شرط است که بگویند ، هردو در آن شریک هستند و نمی شود که شرط کنند تمام ثمره از آن یکی از آنان باشد . ضمن آنکه معتقدند که طرفین عقد باید از سهم معین هر یک از مالک و عامل آگاه باشد . [۳۱۰]

سایر احکام فقیهان اهل سنت معتقدند که اگر مطابق بند های ذیل در یکی از شرایط مطلوب شرعی عقد مساقات ، اختلافی پدید آید و شرط صحت مساقات کاملاً حاصل نشود ، در این صورت مساقات باطل خواهد بود :

الف – آنکه شرط شود که ثمره کلاً از آن یکی از عاقدین باشد ، زیرا در مساقات شرط است که ثمره در میان مالک و عامل به طور مشاع تقسیم شود و در این فرض مفهوم شرکت هیچ گاه محقق نمی شود .

ب – اینکه شرط کنند که جزء معینی از ثمره از آن یکی از طرفین باشد و یا از بیرون چیزی را برای یکی از طرفین شرط کنند ، مثلاً مقرر بدارند که مالک پولی به عامل و یا عامل پولی به مالک پرداخت کند . در این فرض نیز فقیهان حنفیه معتقدند که عقد مساقات ، باطل خواهد بود چرا اینکه شرط شرکت باز تحقق نیافته است .

ج – آنکه مالک به طور کامل ، محل عقد مساقات را برای عامل تخلیه کند و مسئولیت اصلی عامل در این عقد همان کار است و اگر مالک در آن شریک شود ، عقد باطل خواهد بود .

ح – آنکه شرط کنند حفظ و حمل پس از تقسیم بر عهده عامل باشد . در این فرض نیز شرطی اضافه بر آنچه که می باید در مساقات مقرر شود ، در نظر گرفته شده و فقیهان حنفی معتقدند که در چنین فرضی باز مساقات باطل خواهد بود .

خ – توافق برای مدتی که اصولاً و عرفاً و معمولاً در آن زمان درخت حاصل نمی دهد . در این فرض نیز از آن روی که ثمره حاصل نمی آید ، مساقات باطل خواهد بود .

د – مساقات با شریک نیز باطل است به این توضیح که ، دو نفر درختی از نصف نصف و یا به هر درجه ای شریک هستند و به نسبت همان ، عقد مساقات منعقد کنند ، در این فرض نیز عقد مساقات باطل خواهد بود .

البته فروض متعدد دیگری را نیز بازگفته اند که موجب بطلان عقد مساقات خواهد بود اما به طور کلی ، اگر عقدی باطل اعلام شد ، حنفیه معتقدند در این فرض نمی توان عامل را ناگزیر به عمل کرد ، زیرا در صورتی می توان کسی را ناگزیر به انجام عملی کرد که مصدر آن تحقق پیدا کرده باشد و در این فرض که مصدر تعهد ، عقد مساقات است که به درستی تحقق نیافته در نتیجه نمی توان عامل را به آن ناگزیر ساخت . دوم آنکه ، هر ثمره ای که از اصل ناشی شده باشد از آن مالک خواهد بود ، یعنی از آن حیث که عقد ناقلی انجام نپذیرفته از این روی ، کاملاً معلوم است که ثمره به تبع اصل ، از آن مالک خواهد بود . سوم آنکه ، هرگاه عقد مساقات باطل باشد ، عامل مستحق اجرت المثل خواهد بود اما در هر صورت اجرت المثل از اجرت المسمی مقرر در عقد بیشتر نخواهد بود . [۳۱۱]

اما مالکیه معتقدند اگر عقد مساقات باطل باشد ، اگر پیش از آنکه عامل بر روی آن کاری انجام داده باشد معلوم شود ، عقد مساقات فسخ می شود . اما اگر پس از کار ، معلوم شود در اثنای کار عقد فسخ شده است آنگاه اگر متعاقدین از مساقات به اجاره یا بیع فاسد منصرف شوند ، مستحق اجرت المثل خواهد بود زیرا در هر صورت عامل کاری را انجام داده که به موجب آن مستحق دریافت اجرت خواهد بود . در غیر این صورت به زیان او حکم شده و در اسلام هیچ ضرر و ضراری پذیرفته نیست . مثال منصرف شدن به اجازه فاسد چنین می شود که مثلاً زیادت شیئ معین شرط شده باشد ، در این فرض چنان است که گویی مالک ، کسی را برای کار در باغ خود در برابر آن زیادت و نیز نصف ثمره باغ اجاره کرده باشد ، در این فرض ، اجاره باطل بوده اما عامل مستحق دریافت اجرت المثل خواهد بود که آن زیادی نیز جزو آن شمرده می شود . آنگاه عامل از ثمره چیزی را نخواهد داشت حتی اگر تمام کار را انجام داده باشد اما اگر زیادت را عامل برای مالک شرط کرده باشند ، چنان است که گویی عامل جزء مسمی را با پرداخت آن بخش اضافی و اجرت عمل خویش از او خریداری کرده است ، آنگاه مستحق دریافت اجرت المثل خواهد بود و اما در ثمر هیچ حقی نخواهد داشت . اما اگر شرط به نحوی باشد که به هیچ یک از دو عقد پیش گفته (اجاره و بیع) منصرف نشود وبه عنوان نمونه فساد عقد مساقات ، به دلیل ضرر و یا شرطی غیر از دو مورد پیش گفته یا وجود مانع و یا به سبب غرر باشد ، در این صورت مساقات ، با مساقات مثل سنجیده می شود .[۳۱۲]

اما شافعیه و حنابله معتقدند اگر ثمر پس از کار ، مستحق غیر مساقی مالک در آید آنگاه عامل به خاطر کاری که کرده است ، مستحق دریافت اجرت المثل خواهد بود اما اگر عقد مساقات باطل شود ، آنگاه عامل اجرت الثل را خواهد داشت . [۳۱۳]

از آنچه گفته شد پیدا می شود که فقیهان مذاهب مختلف معتقدند ، در صورتی که مشروط مقرر در صحت عقد مساقات حاصل نشود ، عقد باطل می شود گرچه درباره مصداق شروط اختلاف نظر دارند به ویژه اگر قبل از عمل باشد ، عامل مستحق چیزی نخواهد بود اما اگر پس از عمل باشد ، آنگاه حق خواهد داشت به تفصیلی که پیش از این بیان شد ، اجرت المثل دریافت کند . اما اگر عقد مساقات به درستی منعقد شود ، آنگاه فقیهان به اتفاق ، معتقدند که هریک از عامل و مالک مستحق دریافت حصه خود خواهد بود ، به شرط آنکه عامل به عمد ، اسباب ضایع شدن به تعدی و تفریط منافع را پدید نیاورده و از وسایلی که عرفاً بر عهده اوست برای بهبود وضعیت استفاده نکرده باشد ، اما اگر تعدی و تفریط از سوی او صورت گرفته باشد و یا به نحوی کار خود را به درستی انجام نداده باشد و از این روی منافع فوت شده باشد ، فقیهان در این باره اتفاق نظر ندارند و گروهی (به طور مشخص حنفیه) معتقدند هرچیز که ملزومات عمل باشد ، عامل باید آن را فراهم کند اما امور دیگری که برای مساقات هزینه می شود ، در میان عامل و مالک به نسبت سهمی که در ثمره دارند ، تقسیم می گردد . اما اگر به طور طبیعی درخت ثمری به بار ننشاند ، در آن صورت هیچ یک از طرفین نسبت به همدیگر حقی نخواهند داشت .

از حیث لزوم و یا جواز عقد مساقات ، چنانکه بیان شد فقیهان اهل سنت همگی قائل به لزوم عقد مساقات هستند و حتی حنفیه نیز که مزارعه را از جانب صاحب بذر جایز می دانند عقد مساقات را لازم می دانند و نتیجه این امر آن خواهد بود که ، هیچ یک از عامل و مالک نمی تواند از تنفیذ و اجرای عقد سر باز زند و در نتیجه مالک می تواند عامل را به انجام عقد ملزم و اجبار کند . هرچند بنا بر رای راجح در نظر حنابله ، عقد مساقات ، عقد جایز است . لازم به توضیح است در صورتی که عامل از زیر کار در رود و یا بگریزد نتیجه لزوم و جواز عقد بیشتر ظاهر می شود . فقیهان اهل سنت معتقدند اگر عامل پیش از فراغت از عمل بگریزد و عامل از روی تبری عمل را خود به طور کامل انجام دهد ، استحقاق عامل چنانکه در عقد مقرر شده همچنان برجای می ماند . تو گویی شخص دیگری این کار را تبرعاً انجام داده و چنانکه در انجام تعهد و دین نیز این مسئله پذیرفته شده و اگر کسی تبرعاً دین دیگری را بپردازد . در این فرض شخص بدهکار بری می شود اما اگر مالک قصد تبرع نداشته باشد ، آنگاه موضوع را به قاضی برده و قاضی کسی را از جانب عامل برای انجام کار اجیر می کند و هر هزینه ای که از این طریق صرف شود البته بر عهده عامل خواهد بود زیرا در هر صورت مساقات برای مدت معینی منعقد می شود و امکان به بار نشستن درخت هم اصولاً فصلی است . آنگاه اگر عامل کاری کند که چنین فرصتی عملاً از دست برود ، باید امکان جبران وضعیت پیش آمده به یکی از شیوه های معمول ممکن باشد ، در غیر این صورت مالک متضرر خواهد شد .

اما اگر امکان رجوع به قاضی برای مالک فراهم نباشد ، آنگاه مالک می باید برای این کار کسی را گواه گیرد اما حنابله که در رای راجح ، قائل به جواز عقد هستند در فرض گریز عامل معتقدند که مالک حق فسخ معامله را خواهد داشت . زیرا با این فرض عامل از جواز عقد استفاده کرده و از انجام تعهد جایز خود سر باز زده است .

در مورد مرگ مساقی یا عامل ، فقیهان اهل سنت اصولاً معتقدند که با مرگ یکی از آن دو ، عقد باطل نمی شود به شرط آنکه امکان انجام تعهد وجود نداشته باشد ، به این تفصیل که اگر عامل بمیرد ، ورثه او می توانند ثمر را تعهد کنند تا به بار نشیند . اما اگر مالک بمیرد عامل به کار خویش ادامه می دهد ، هرچند که میراث بران مالک این امر را نپسندند و اما اگر هر دو نفر (مالک و عامل) بمیرند آنگاه میراث بران دو طرف ، این حق را خواهند داشت که عقد را فسخ کنند و یا کار را ادامه دهند . اما اگر میراث بران عامل از ادامه کار سر باز زدند ، در این صورت ورثه مالک حق فسخ را خواهند داشت . [۳۱۴]

مبحث چهارم – احکام خاصه عقد باغبانی در حقوق ایران

موضوع احکام قرارداد باغبانی و مساقات درحقوق ایران با وضعیت آن در قراردادهای مغارسه ، که در مباحث قبل بیان گردید ، بسیار متفاوت است . عملاً در حقوق ایران قرارداد های باغبانی و مساقات در سایه قرارداد های عام مغارسه قرار گرفته اند و معمولاً هر قرارداد مغارسه ای با توجه به تنوع احکام و گستردگی موضوعات ، در ماهیت خود عقد مساقات و باغبانی را نیز در بر دارد . بخصوص اینکه در عرف های محلی رایج در ایران ، بیشتر قراردادهایی خاص از سوی باغبانان یا مالکین جهت فروش میوه و محصولات بر سر درخت و یا جهت جمع آوری این محصولات منعقد می شود و قراردادی خاص و مستقل جهت باغبانی و مساقات کمتر مرسوم می باشد . قانونگذار نیز در مجموعه قانون مدنی ، مبحثی مشخص را در باب قرارداد مساقات مشخص کرده و در واقع نسبت به تنظیم این گونه قراردادها اهتمام و تلاش نموده است و البته به صورت پراکنده نیز مقررات و ضوابطی در این خصوص تصویب شده که بیشتر ، سبب ابهام در وضعیت این قراردادها در نظام حقوقی کشور شده است . از سوی دیگر مراجع قضائی و محاکم دادگستری نیز به عنوان رویه قضائی در برخورد با این قراردادها به طور یکسان عمل ننموده و رویه های مختلفی را در این خصوص در پیش گرفته اند . با توصیفات ذکر شده ما در این مبحث در سه گفتار مستقل و تحت عناوین : ۱- احکام خاصه در عرف های محلی ۲- احکام خاصه در قوانین موضوعه ۳- احکام خاصه در رویه های قضائی و اندیشه های حقوقدانان ، فصل آخر تحقیق را به پایان خواهیم رسانید .

گفتار نخست – احکام خاصه عقد باغبانی در عرف محل

در مباحث قبلی بیان شده که در قرارداد باغبانی و مساقات ، عمدتاً درختان مثمر جهت مراقبت و آبیاری و برداشت ثمره به عامل داده میشود و عامل با تلاش و سعی خود به وسیله آبیاری ، سمپاشی ، هرس و پیوندزنی موجب میشود که محصول بیشتری تولید شود و در مقابل یک حصه و سهام معینی از آن نیز به عامل تعلق می گیرد ؛ لذا با انعقاد این گونه قراردادها ، میتوان محصولات باغی را از نظر کیفیت و کمیت ، به چند برابر افزایش داد و از این طریق سرمایههای معطل مانده ، به کار می افتد و زمینها و باغهای موات ، متروک و معطل افتاده ، احیاء شده و به چرخه بهرهوری می رسند و از بیکاری افراد زیادی نیز جلوگیری به عمل می آید .

در عرف های محلی ، معمولاً قرارداد های باغبانی و مساقات دارای ویژگی و ضوابطی می باشند که به شرح ذیل می توان آنها را بیان کرد :

  1. هرچند در شرع و قانون ، درخصوص جواز انعقاد قرارداد باغبانی و مساقات بر روى درختان غیر میوه ، چون درخت بید و امثال آن اختلاف نظر وجود دارد و بسیاری انعقاد این قرارداد را درباره درختانى که برگ آنها و یا گل آنها مورد استفاده واقع مى شوند مانند درخت توت نر (که میوه نمى دهد) و درخت حنا و بعضى از اقسام بید که فقط گل مى دهد و امثال آن جایز می دانند لیکن عملاً در باغ های تفریحی و شهرها بخصوص در خانه های ویلایی و دارای باغ ، انعقاد این قرارداد در جهت آبیاری و پرورش درختان تزئینی و غیر مثمر کاربرد داشته و مورد استفاده قرار می گیرد اما در روستاها و باغهای صنعتی و بزرگ ، قرارداد یاد شده بیشتر در خصوص باغ‌های آماده و دارای محصول است .
  2. موضوع قرارداد باغبانی و مساقات عمدتاً برای محصولاتی است که از درخت استحصال می‌شود و چندین سال دوام می‌آورند . همچنین برای پرورش و باغبانی درختانی است که از میوه آنها استفاده می‌شود .
  3. طی ضابطه ای کلی در عرف ، آنچه مربوط به باغ می‌شود مسئولیت آن به‌ عهده صاحب باغ است ؛ زیرا عامل، فقط در به ثمر رسانیدن میوه نقش دارد و برای آن متعهد می‌شود .
  4. هرچند این قراردادها احتیاج به ایجاب و قبول دارند لیکن کمتر به صورت مکتوب منعقد شده و بیشتر به صورت معاطات ایجاد می شوند ، ایجابش از ناحیه صاحب درختان و قبولش از ناحیه باغبان ، مثلاً مالک می گوید : « برای من باغبانی می کنی » و یا بگوید : « تو را عامل در این کار کردم » و یا بگوید : « این باغ را در اختیار تو قرار دادم » و امثال این عبارتها و باغبان در مقام قبول می گوید : « قبول کردم » یا « انجام می دهم » یا عبارتى نظیر آن ، لذا در ایجاب و قبول هر لفظى و به هر زبانى که این معنا را برساند کافى است .

در جهت شناخت بهتر احکام خاص این قرارداد در عرف های محلی ، قواعد آن را در دسته های ذیل ، تقسیم و بیان خواهیم کرد :

الف – موضوع و منافع قرارداد

  1. طرفین قرارداد باید موضوع قرارداد را به صورت دقیق و به نحوی که سبب رفع جهل ایشان شود در هنگام قرارداد معین کنند ، مگر اینکه عرف محل این موارد را به صورتی که طرفین نیز از آن اطلاع دارند ، مشخص کرده باشد لذا تعیین میزان مالکیت مالک (مشاع یا ششدانگ) ، اینکه مساحت باغ چقدر می باشد ، تعیین نوع درختان مشمول قرارداد و تعداد آنها (کمیتاً و کیفیتاً ) که به رویت عامل نیز رسیده باشد و در نهایت قبض و اقباض درختان در این قرارداد شرط می باشد .
  2. در این قرارداد باید طرف اول یعنی واگذار کننده ، مالک اصل درخت ( عیناً یا منفعتاً ) باشد و یا اگر مالک نیست حقوقی مانند حق انتفاع داشته و یا به خاطر ولایت بر مالک و یا جهتى دیگر نافذالتصرف باشد .
  3. عامل باید برای انجام قرارداد مساقات ، قابل باشد به بیان دیگر نمی توان قرارداد مساقات را با هرشخصی که اعلام قبول نمود منعقد کرد زیرا انجام امور باغبانی دارای شرایط و ویژگی هایی می باشد که از عهده هر شخصی بر نمی آید و اشخاصی که انجام آن را برعهده می گیرند یا باید تجربه کافی در این خصوص را داشته باشند و یا اینکه از دانش و علم کافی در این خصوص بهره مند باشند . امروزه با توجه به اینکه رشته خاصی در این خصوص در دانشگاه ها ایجاد شده و نیز توجه به اصل عدم انتقال قرارداد از سوی عامل به عامل دیگر ، ضرورت توجه به این شرط بیشتر نمایان می گردد .
  4. ضابطه کلی در این قراردادها این است که عامل حق انتقال قرارداد یا تسلیم زمین و درختان را به هیچ صورت ولو بصورت مشارکت ، نمایندگی ، صلح حقوق ، وکالت و غیره ندارد لیکن برخی از عرف های محلی به عامل این حق را می دهند که از محل حصه خود ، حداکثر با یک نفر شریک شود ، بدون آنکه شریک حق تصرف یا قبض مورد مساقات را داشته باشد .
  5. سهم هر یک از مالک و باغبان باید در قرارداد به طور مشاع یعنى نصف یا ثلث و امثال آن معین شود لذا اگر شرط کنند که سهم یکی را مثلاً یک خروار و بقیه را سهم دیگرى قرار دهند و یا سهم یکى از دو طرف را میوه مثلاً پنج درخت و بقیه را سهم دیگرى قرار دهند ، صحیح نیست لیکن اگر میوه چند درخت معین را به یکى اختصاص داده و بقیه را بین هر دو مشترک سازند و یا به یکى از دو طرف مقدار معین میوه اختصاص دهند و بقیه را مشترک بین دو طرف سازند ، صحیح و حالت اشاعه باقی مانده است البته به شرطى که بدانند میوه باغ بیش از آن مقدارى است که به یکى اختصاص داده اند و خلاصه چیزى براى دیگرى باقى مى ماند.
  6. باتوجه به بند قبل درصورتى که باغ مشتمل بر انواع درختان میوه باشد ، مى توان براى هر نوع درخت ، سهمیه اى متفاوت از نوع دیگر قرار داد : مثلاً براى درختان خرما ، ۱به۲ و براى درختان انگور ، ۱به۳ و براى درختان انار ، ۱به۴ مقرر کرد ، به شرط آن که مقدار هر نوع از انواع درختان را بدانند ، همچنانکه گفته شد علم به مقدار به حدى که غرر و جهالت را برطرف سازد در قرارداد لازم است .
  7. علی اصول می توان غیر از سهمى که از میوه براى عامل مقرر مى شود چیز دیگرى نظیر پول و غیر آن نیز تعیین کرد و حتى مى توانند تعداد معینی از خود درخت ها یا مقداری از زمین قرارداد را در سهم عامل قرار دهند ، کما اینکه این رویه اخیر در عرف های محلی بسیار معمول و شایع می باشد و در قسمت مغارسه نیز به تفصیل احکام آن بیان شد . اما باید گفت که در عرف محلی قراردادهای باغبانی و مساقات ، معمولاً حصه مالک از ثمره نصف و نصف دیگر حصه عامل خواهد بود .
  8. در این قرارداد ، درختان باید غرس و کاشته شده و ثابت باشد بنابراین چنین قراردادی بر روى نهالهاى کاشته نشده و نیز بر روى بوته هاى غیر ثابت چون بوته خربزه و خیار و امثال آن صحیح نیست البته بستن قرارداد بر روى قلمه درختان قبل از ببار نشستن ثمره آنها ، به شرطى که مدت قرارداد را آن قدر طولانى بگیرند که دوران باردهى آن را نیز شامل شود صحیح است .
  9. اگر در محلی ، درخت میوه به صورت دیم به ثمر می رسدبه نحوی که یا آب باران بقدر کفایت به او مى رسد و یا ریشه اش از رطوبات زمین تغذیه مى کند اگر این درختان احتیاج بکارهائى غیر از آبیارى داشته باشند ، بخصوص اگر آن کارها باعث زیادتر شدن میوه درخت شود (زیادتر شدن اعم از لحاظ عینى است یا از لحاظ کیفیت میوه ) می توان در خصوص آنها قرارداد مساقات و باغبانی را منعقد نمود ، در غیر این صورت قرارداد صحیح نخواهد بود .

ب- مدت قراردادها

مدت قرارداد باید میان طرفین معلوم باشد . معمولاً مدت قرارداد را به صورت سال شمسی و از تاریخ مشخصی ، معین می کنند ، به طور کلی ضابطه ، آن است که مدت براى چند ماه یا چند سال به نحوی معلوم و تحدید شده باشد که دیگر احتمال کمتر و بیشتر شدن در آن نیاید و على الظاهر در تعیین این مقدار ، کافى است که مدت را ، رسیدن میوه یک سال قرار دهند لذا در صورتی‌که آغاز آن را معلوم کنند و پایان آن را موقعى قرار دهند که میوه آن سال به ‌دست آید صحیح است . ( البته با تعیین مبداء شروع آبیارى )

ج- تعهدات و وظایف طرفین

در قرارداد باغبانی و مساقات نیز اصل لزوم مشخص بودن کارها وجود دارد و ضابطه آن این است که اگر تکلیف وظایف و کارها در قرارداد مشخص نشده باشند و عرف نیز در این خصوص ساکت باشد ، اموری که هر ساله تکرار میشوند مثل آبیاری و هرس کردن ، به عهده عامل است ولی اموری که تکرار نمیشوند مگر با حدوث حوادثی خاص مثل لایروبی قنات ، ساختن دیوار باغ و … به عهده مالک خواهد بود . در مجموع در این قرارداد هریک از طرفین تعهد و وظایفی دارد که عرف نیز آنها را به رسمیت شناخته و احترام به آن را از جمله وظایف اصلی طرفین می داند و ما آنها را به شرح ذیل طبقه بندی کرده ایم :

اول – وظایف و تهدات مالک :

  1. هزینه های ناشی از حفر چاه و نصب تلمبه خانه و تعمیر موتور پمپ موجود برای آبیاری از چاه آب حفر شده در زمین و هم چنین تعمیرات مربوط به استخر خزانه آب و تعمیرات مربوط به مخزن هوایی آب موجود ، نهرکشی و دیوار کشی باغ با مالک است .
  2. مالیات ، عوارض و خراجی که دولت از درختان موضوع قرارداد مى گیرد به عهده مالک زمین است مگر آن که در ضمن عقد شرط کرده باشند که عامل آن را تعهد کند و بپردازد و یا بر عهده هر دو باشد.
  3. مالک موظف می باشد ملک و درختان موضوع قرارداد را مطابق شرایط قرارداد و توافق فی مابین و در موعد مقرر تحویل عامل دهد .

دوم – وظایف و تعهدات عامل

  1. هموار کردن زمین ، برطرف کردن علفهاى هرز ، حفظ و نگهداری از درختان و آبیاری آنها از چاه موجود در زمین مزبور ، هرس و بارور کردن درختان. سم پاشی و کوددهی ، بیل زدن پای درختان ، لایروبى نهرها ، اصلاح راه آب و برداشت ثمره ، آفتاب دادن میوه و اندود کردن محل خشکاندن میوه و نگه دارى میوه تا هنگام تقسیم بعهده عامل است که باید به موقع آنرا انجام دهد.
  2. عامل متعهد است حصه مالک را در هر برداشت ثمره از درختان ، به موقع و مطابق توافق فی مابین به مالک تحویل و تسلیم نماید.
  3. هزینه حمل حصه مالک تا محل اقامت وی جهت تحویل آن به مالک بر عهده عامل می باشد.
  4. در پایان مدت یا درصورت فسخ یا بطلان قرارداد ، عامل متعهد و ملتزم است تا مورد قرارداد را به مالک تسلیم و تحویل نماید .
  5. در قرارداد مزبور ، مباشرت باغدار جهت انجام امور شرط نیست و باغدار مى تواند براى کارهایى که باید انجام گیرد ، کارگر استخدام کند و به وى دستمزد دهد یا کسى به طور مجانى به او کمک کند.

لازم به توضیح است که در صورتى که قرارداد مطلق باشد و در آن بر این جزئیات تصریح نشده باشد ، بدواً تابع عرف و عادت هر محلى است که عقد در آن مکان منعقد شده است و دراین صورت ، اگر عرف تمامی این موارد را مشخص کرده باشد ، دیگر احتیاج به آن نیست که در متن عقد آن را مشخص کرده باشند و چه بسا که این عرف و عادت در نواحى مختلف با هم اختلاف داشته باشند اما اگر عرفى و عادتى در کار نباشد ، باید معلوم کنند که کدامیک از این کارها به عهده طرفین می باشد .

د- موارد فسخ وبطلان

عقد باغبانی و مساقات از جمله عقود غیر تملیکی و در عین حال جزو عقدهای لازم است فلذا طرفین عقد ، فقط در موردهای خاص می‌توانند آن را اقاله یا فسخ کنند . بدواً باید بگوییم که در عرف نیز مانند قانون ، فرقی میان آثار فسخ و بطلان قرارداد یاد شده وجود نداشته ( برخلاف نظریات فقها در شرع ) و حتی بین فسخ یا بطلان عقد در زمان ظهور ثمره و قبل از آن نیز تفاوتی وجود ندارد لذا در هر موردی که مساقات باطل باشد، یا فسخ شود ، تمام ثمره مال مالک است و عامل مستحق اجرت المثل خواهد بود .

لازم به توضیح است که اگر عامل به بطلان و فساد قرارداد عالم باشد ، همچنان مستحق اجرت المثل کار خویش است لیکن اگر بطلان مستند به این باشد که در عقد مساقات تمامى میوه باغ را سهم مالک قرار داده باشند ، عامل مستحق چیزى نیست هرچند که جاهل به فساد هم بوده باشد.حال باید دید که چه مواردی سبب بطلان یا فسخ این قرارداد می گردد . تعداد این موارد زیاد و قابل احصاء نیست لیکن اهم مواردی که سبب فسخ یا بطلان این قرارداد می شود به شرح ذیل است :

  1. اگر عامل به وظائف خود مطابق قرارداد عمل نکند ، مالک باید بدواً او را از طریق دادگاه اجبار نماید و اگر اجبار وی ممکن نباشد ، دادگاه میتواند ، شخص دیگری را با هزینه عامل ، جهت انجام کارها ، تعیین کند و اگر این موضوع نیز ممکن نشد یا اینکه در قرارداد شرط مباشرت عامل شده باشد ، مالک حق فسخ عقد را خواهد داشت
  2. همچنین چنانچه بنابر هر دلیل عامل در اثنای عمل مساقات را ترک کند و یا آنکه مالک در تادیه هزینه هایی که بر عهده وی می باشد کوتاهی و امتناع ورزد این عقد قابل فسخ خواهد بود .
  3. هر گاه بنا به عدم مواظبت بطور متعارف از سوی عامل ، ثمره کم شود یا ضرر دیگر متوجه مالک گردد عامل ضامن تسلیم تفاوت خواهد بود ودرصورت عدم جبران مالک حق فسخ عقد را دارد .
  4. اگر در عقد موصوف طرفین شرط کرده باشند که تمامى میوه باغ در سهم مالک یا عامل باشد ، قرارداد باطل است .
  5. اگر قرارداد بعد از ظهور ثمره و رسیده شدن میوه ها منعقد گردد و یا در جایی منعقد گردد که به دلیل پوشش گیاهی منطقه ، آب وهوا و سایر شرایط اقلیمی ، نگهداری از درختان احتیاج به هیچ کاری به جز چیدن میوه ها و محافظت از آنها نداشته باشد ، این قرارداد باطل می باشد .
  6. اگر مباشرت عامل شرط شده باشد و یا کسی که به مدت عمر خود مالک منافع باغ مورد قرارداد بوده و قبل از تقسیم منافع و محصول ، آن شخص از دنیا برود ، در این صورت به فوت او قرارداد منفسخ‌ می‌شود .
  7. در نهایت این قرارداد به دلیل غبن و یا از بین رفتن قابلیت انتفاع به هردلیل و عدم امکان رفع مانع و غصب باغ از سوی شخص ثالث قبل از تسلیم و … قابل فسخ خواهد بود .

در ادامه برخی از عرفهای خاص باغبانی محلی در ایران را نیز بیان می کنیم :

در آذربایجان در ازای نگهداری و باغبانی از باغ ، از قرار هر جریب (در حدود ۶۱۶ متر مربع) مبلغی به مالک می پردازند . البته مادام که باغها واقعاً ثمر نداده است ، بهره مالکانه از آنها وصول نمی شود . مدت معافیت بسته به قرار محلی است و از دو تا شش سال‏ فرق می کند.

در استان کرمانشاه هرچند باغداری معمول نیست ، لیکن در جاهائی که باغ وجود دارد معمولاً باغها و بستانها به مالک‏ تعلق دارد و باغبانی بنام « بستانچی » از آنها نگهداری می کند، حال بدین منوال است‏ ارزش محصول هرساله بوسیله «خبره» تعیین می شود و میوه را سر درخت می فروشند و معمولاً در مورد خرید محصول حق تقدم را به بستانچی می دهند.البته در برخی از نقاط این استان و همچنین استان کردستان باغها و بستانها را اجاره می دهند .

در تهران معمولاً باغبان مال الاجاره‏ای معروف به « جریبانه » بابت باغ و آبی که از آن استفاده می کند به مالک میپردازند .

در استان خراسان در غالب نقاط تقسیم درختان و درختان میوه نصفی است . یعنی مالک نصف و باغبان نیز نصف سهم می برد . البته در پاره‏ای از مناطق سهم مالک از محصول درختان میوه ، سه‏چهارم‏ است مگر توت که از آن نصف سهم می برد.

در قسمت مرکزی ایران و در کویر مرکزی که از قم شروع میشود و از کاشان گذشته به یزد می رسد ، مالکیت باغها و اجاره دادن آنها تابع راه و رسمی یکسان نیست لیکن غالباً این باغها را در ازاء مبلغ متنابهی به شخصی ثالث‏ اجاره می دهند.

در استان فارس نیز معمولاً باغ را مالک به شخص ثالث اجاره می دهد لیکن در برخی نقاط ، باغبان یک پنجم یا یک ششم‏ محصول بیشتر سهم نمی برد. به طور مثال در شهرستان جهرم سهمی که مالک معمولاً به باغبان باغهای خود می دهد عبارتست‏ از یکدهم محصول . با اینهمه در پاره ای موارد هنگامی که محصول باغ می رسد ، ارزش‏ آنرا برآورد و مقدار سهم مالک را با پول تعیین و پرداخت می کند. این رویه درخصوص نخلستانها بیشتر اجاره دادن است . مثلاً در شهرستان فراشبند که درختان نخل زیادی وجود دارد ، مالک بابت هر نخلی‏ سالانه مبلغی را به صورت توافقی از زارع می گیرد. در برخی دیگر از نقاط این استان ، کسی که مراقب نخل هاست و محصول را جمع‏آوری می کند یک بیستم محصول‏ سهم می برد ( معمولاً مراقبت از هر ۲۰۰ نخل کار یک زارع است ) اما در شهرستان داراب مالک چیزی‏ بابت نخلهای زارع مطالبه نمی کند زیرا محصول خرما قسمت عمده اقتصاد شهرستان داراب را تشکیل نمی دهد و مقصود مالک‏ از نگرفتن بهره مالکانه آنست که زارعین را به اقامت در ملک خود ترغیب کند زیرا زارع‏ به عده کافی در آن وجود ندارد.

در استان کرمان معمولاً روابط باغبان و مالک مبتنی بر قرارداد است و باغبان متعهد میشود که در ازای مبلغ مقطوعی از باغ مراقبت کند . در پاره‏ای از موارد طرفین براساس مزارعه عمل می کنند . در چنین مواردی معمولاً چهار پنجم محصول باغ به مالک می رسد و تهیه کود و سایر عوامل به عهده اوست . اما سهم مالک در شهرستان بافت ۷۰ درصد بوده و مخارج باغ نیز با او می باشد . در ناحیه زرند سه چهارم محصول میوه را مالک برمی دارد و تمام مخارج‏ باغبانی از قبیل تهیه کود و کندن زمین به عهده باغبان است . در رفسنجان و حومه آن باغهای پسته به مالکان تعلق دارد و بیشتر براساس مزارعه باغبانی می شوند . در پاره‏ای از موارد محصول پسته را خود مالک جمع‏آوری می کند . اما غالباً این حق را به دیگران اجاره می دهد و در این مورد نخست ارزش محصول بوسیله ممیز برآورد می شود.

در استان خوزستان معمولاً باغهای مرکبات را اجاره می دهند . باغهای کهن را که درختانی تناورتر و انبوه‏تر دارد به نرخ های بیشتری اجاره‏ می دهند و هرگاه شپشه و آفت نباتی بروز کند با تراضی طرفین ، تخفیفی در مال الاجاره داده‏ می شود . در دیگر موارد زارع «جریبانه» یعنی مال الاجاره‏ای براساس مساحت ملک‏ بمالک می پردازد . در خرمشهر تمام مخارج لاروبی نهرهای بزرگ به عهده صاحب زمین است و کود دادن نخلها و چیدن خرما و پر کردن آنها به زارعین واگذار می شود و یک چهارم محصول به او می رسد .

در استان سیستان و بلوچستان محصول خرما به این نسبت تقسیم می شود که سه پنجم به مالک و دو پنجم به زارع می رسد .

در استان مازندران نیز مالک باغبات خود را اجاره می دهند و ‏ بابت هر درخت مرکبات مبلغی را باغبان می گیرد . این مبلغ تقریباً نصف درآمدی است که از فروش محصول‏ درخت بدست می آید . [۳۱۵]

گفتار دوم – احکام خاصه عقد باغبانی در قوانین موضوعه

قانون مدنی ایران درخصوص قرارداد باغبانی و مساقات احکام مفصل و متعددی را بیان ننموده و فقط به بیان خلاصه قواعد آن در ۳ ماده پرداخته و سایر مقررات مربوط به آن را به احکام عقد مزارعه ارجاع داده است . از سویی دیگر در سایر قوانین و مقررات نیز به صورت پراکنده ، احکام و مقرراتی را در این خصوص بیان گردیده است . بنابراین با درنظر گرفتن مجموع این موارد ، به نظر ما در مقررات قانونی ، با یک سری مقررات و احکام مشترک و مجموعه ای محدود از قانون و شرایط خاص مواجه هستیم که در این گفتار به بررسی آنها خواهیم پرداخت .

اول – قواعد و مقررات قانونی مشترک :

  1. قانون در این باره صراحت دارد که موضوع قرارداد مساقات و باغبانی قطعاً باید درخت و امثال آن باشد . البته به نظر می رسد بوته هایی که دارای ریشه مستحکم هستند مثل مو و تمشک می توانند مورد مساقات قرارگیرند ، همچنین درختان گل مثل گل سرخ که برای گلاب و عطر بکار می روند ، در همین ردیف قراردارند . اما بوته هایی که طبیعتاً اقتضای بقای بیش از یکسال ندارند مثل هندوانه و خربزه و خیار نمی توانند مورد مساقات قرارگیرند .
  2. مدت این قراردادها باید معین باشد . مدتی که در عقد باغبانی و مساقات معین می گردد ، باید به ماه و سال و به نحوی باشد که نتیجه اقدامات عامل و باغبان در آن مدت مشخص شود .
  3. برای عقد باغبانی و مساقات لازم نیست طرف عقد ، مالک اصل درخت ها باشد ، بلکه کافی است که مالک منافع آنها باشد .
  4. هرچند قانون مدنی مقرر نموده که در قرارداد مساقات ویژه درختان مثمر ، سهم عامل باید به طور مشاع از ثمره درختان معین گردد لیکن به نظر می رسد که در مقررات بعدی که در این خصوص وضع گردیده ، از این شرط که دارای مبنای شرعی می باشد عدول گردیده و سهم باغبان به صور مختلف دیگر نیز قابل تعیین باشد که در قسمت قواعد و مقررات خاص بیشتر در این خصوص توضیح داده خواهد شد .
  5. عامل یا باغبان باید برای انجام امور باغبانی تلاش کند و به اصطلاح باید الزاماً عهده دار عملیاتی در ارتباط با درختان گردد ، همچنین بهتر است که در قرارداد وظایف و عملیات باغبان مشخص و ذکر گردد .
  6. به جز تفاوت مقرر در ماده ۵۴۴ قانون مدنی و قسمت انتهایی ماده ۵۴۵ این قانون (که در قسمت بعد در خصوص آنها توضیح داده خواهد شد ) بقیه مقرراتی که راجعه به مزارعه در قانون مدنی ذکر شده است در مورد عقد مساقات نیز مشترک و مرعی خواهد بود . ( ماده ۵۴۵ قانون مدنی )

دوم – قواعد و مقررات قانونی خاص :

  1. در قانون مدنی عقد مساقات را فقط شامل درختان مثمر دانسته و علی الظاهر درختان غیر مثمر مثل زبان گنجشک ، اقاقیا ، چنار و بید و نظایر آن را مشمول قرارداد مساقات ندانسته و معتقد است نمی توان آنها را به عامل سپرد تا مراقبت نماید . به بیان دیگر قانون مدنی صرفاً درختان موضوع عقد مساقات را ، درختان مثمر مثل درخت نخل ، درخت انار ، درخت سیب و گلابی و درختان مرکبات که هرکدام از این درخت ها چندین سال عمر می نمایند معرفی می کند . اما همانگونه که در ادامه خواهد آمد ، در سایر قوانین و مقررات متفرقه دیگر انعقاد قرارداد باغبانی درخصوص درختان غیر مثمر نیز به رسمیت شناخته شده و حتی در برخی موارد قانونی ، قهراً اشخاصی را در جهت باغبانی از این درختان مسئول معرفی می نماید . اما حتی در همین قانون مدنی نیز از احکام و قواعد متعددی می توان انعقاد قرارداد باغبانی را استنباط نمود که در جای خود درخصوص آنها توضیح داده شده است . ( مانند مواد ۵۰۳ و ۵۰۴ قانون مدنی )
  2. آیین نامه و مقررات اجرائی لایحه قانونی حفظ و گسترش فضای سبز ، تهیه مشخصات شناسنامه ای درختان باغ شامل : نوع – تعداد- محیط بن درخت و نام و نشانی کامل مالک باغ را از سوی شهرداری محل لازم دانسته و در نهایت شرایطی را نیز جهت شناسایی بیان می نماید . از نظر این مقررات باغ به محلهایی گفته می شود که دارای مشخصات زیر باشد : الف – مجموع مساحت محل بیش از پانصد مترمربع باشد ب – در هر ۹ مترمربع حداقل یک اصله درخت غیرمثمر و یا در هر ۱۶ مترمربع یک اصله درخت مثمر غرس شده وجود داشته باشد که البته قانون مزبور این وظیفه ( شناسایی باغ ) را بر عهده کمیسیونی خاص قرار داده و در نهایت حفظ ، نگهداری و آبیاری درختان در باغات را به عهده مالکین ، ساکنین ( بهره برداران) و متصرفین قرار می دهد (در مورد موقوفات ، متولیان و متصدیان یا قائم مقام قانونی آنان یا مستاجرین، بهره برداران و متصرفین، مسئول نگهداری و آبیاری درختان هستند ) .
  3. قانون راجع به تعیین سهم مالک و زارع نسبت به محصول زمینهای زراعتی ضمن توجه به لزوم تنظیم قرارداد خصوصی جهت انجام امور باغبانی ، قراردادهای خصوصی در خصوص باغبانی را نیز به تنفیذ و تایید رسانده ( به شرح مندرج در ماده ۴ آن با ذکر این عبارت « قراردادهای خصوصی راجع به تقسیم محصول باغ » ) و به تعیین مدت در این قرارداد ها توجه شایانی داشته و در این خصوص چنین مقرر نموده است : « اگر مدت قرارداد بیش از پنج سال باشد با انقضاء پنج سال از تاریخ انعقاد قرارداد ملغی است‌ مگر اینکه با تراضی تجدید گردد . ‌« این قانون حتی به طرز تقسیم محصول باغات نیز توجه داشته و در نهایت مجدداً به صورت ضمنی تعیین مدت را در قرارداد های باغبانی شرط و لازم می داند بدین نحو که : « در قراردادهای خصوصی راجع به تقسیم محصول باغ اگر مدت داشته باشد تابع مدت مقرر خواهد بود و اگر بدون مدت تنظیم شده باشد تعیین مدت آن ‌مطابق آئین‌نامه هیئت وزیران خواهد بود. »
  4. قانون گسترش کشاورزی در قطبهای کشاورزی و آئین نامه اجرائی آن بخصوص ماده ۲۳ آیین نامه ، ضوابط مربوط به باغات و قلمستانها که به مرحله بهره برداری اقتصادی رسیده باشد را بیان نموده و در تبصره ۴ ماده ۱۲ این قانون ، باغ را بدین شرح تعریف و تعیین می نماید : « الف ـ حداقل تعداد نهال در باغات میوه و مو در هر هکتار ۲۰۰ اصله و خرما و زیتون حداقل ۱۰۰ اصله و در قلمستانها از دو هزار اصله تجاوز نماید .ب ـ سن درختان غرس شده ۵ سال باشد ( حداقل سن درخت و با درنظر گرفتن مدت ذکر شده در بند قبل ) ج ـ آب کافی برای مشروب نمودن باغ و قلمستان موجود باشد .» این قانون بیشتر در بیان شرایط باغهایی می باشد که دارای عملکردی اقتصادی و صنعتی هستند و نکته ای که در خصوص این قانون وجود دارد ، اشاره ماده ۶ این قانون به تنظیم قرارداد اجاره با باغبان جهت بهره برداری از اراضی و باغات مشمول در مدت و با شرایط خاص قانون می باشد .
  5. با توجه به ماده ۵۴۴ قانون مدنی که میگوید : « در هر موردی که مساقات باطل باشد، یا فسخ شود، تمام ثمره مال مالک است و عامل مستحق اجرت المثل خواهد بود » به نظر می رسد که قانون مدنی ، مالکیت بر ثمره را ، از زمان تقسیم ثمره میداند نه بعد از ظهور ثمره ( مطابق مقررات مندرج در عقد مزارعه ) لذا بعد از تقسیم ثمره است که عامل ، مالک حصۀ خود میشود . علت این است که درختان از ابتدای عقد وجود داشتهاند و اینگونه نبوده است که عامل با زحمت خود درختان را به این وضع رسانده باشد . از این رو ، قانون مدنی فرقی بین فسخ عقد در زمان ظهور ثمره و قبل از آن قائل نیست که در صورت فسخ بعد از ظهور ثمره ، عامل شریک در آن باشد . بنابراین بهطور مطلق گفته است که در صورت فسخ ، تمام ثمره مال مالک است و بر این اساس اگر قبل از تقسیم ، به دلائلی عقد فسخ یا باطل شود ، باغبان مالک حصه نخواهد بود و فقط به خاطر کارهائی که انجام داده است ، مستحق اجرت المثل خواهد بود در حالی که در فقه ، مالکیت عامل نسبت به سهم خود را ، از زمان ظهور ثمره میدانند ، نه از زمان تقسیم ، بنابراین اگر بعد از ظهور ثمره ، عقد فسخ یا باطل شود ، فقهاء معتقدند که مالک حصۀ خود خواهد بود و این برخلاف چیزی است که قانون مدنی بیان نموده است . [۳۱۶]
  6. ماده ۵۴۵ قانون مدنی مقرر می دارد « … عامل نمی تواند بدون اجازه مالک ، معامله را به دیگری واگذار یا با دیگری شرکت نماید » والبته دلیل این حکم قانونی نیز بسیار روشن است زیرا در قرارداد مساقات شخصیت باغبان در تشکیل قرارداد بسیار تاثیر دارد و اصولاً مالک باتوجه به تجارب و ویژگی های فردی عامل ، جهت نگهداری درختان خود با وی قرارداد منعقد می کند از طرفی دیگر ، در مباحث قبل گفتیم که بر خلاف عقد مزارعه ، که در آن این امکان وجود دارد که بذر به عامل تعلق داشته باشد ، در قراردادهای باغبانی این موضوع امکان پذیر نیست و طرف اول باید حتماً به نوعی مالک درختان و یا منافع آنها باشد لذا عاملی که خود به دلیل شخصیت و تجاربش و بدون داشتن مالکیتی بر باغ ، با مالکی قرارداد باغبانی بسته ، نمی تواند به عنوان مالک و یا عناوین دیگر با عامل ثالثی در این خصوص قرارداد جداگانه منعقد نماید .

گفتار سوم – احکام خاصه عقد باغبانی در رویه های قضایی و دکترین( اندیشه های حقوقی )

قانونگذار توان پیش بینی همه روابط اجتماعی را ندارد . تاکنون در هیچ قانونی راه حل تمام دعاوی دیده نشده است . به همین جهت ، نقش واقعی علم حقوق از جایی آغاز می شود که دادرسی یا دانشمند دیگری بخواهد ، از متون موجود این نقص طبیعی را جبران کند ، قواعد مجرد را با واقعیت های خارجی منطبق سازد و نظم حقوقی را رو به کمال برد .[۳۱۷] اجرای این وظیفه مهم ، از یک سو با محاکم دادگستری است که تفسیر رسمی قوانین را انجام می دهند و به اصطلاح رویه های قضائی را شکل می دهند و از سوی دیگر این اندیشه حقوقدانان برتر و دانایان این رشته است که با تفسیرها و برداشت های خود از قانون ، علاوه بر اینکه سبب پویا شدن علم حقوق می شوند ، چراغی نیز پیش روی قضات و قانونگذاران روشن می نمایند تا به وسیله آن ، تاریکی ها و ابهامات موجود در قوانین مرتفع گردد . لذا ما در ادامه مباحث قبلی در این گفتار ، موضوع تحقیق را در دو قسمت رویه قضائی و اندیشه حقوقدانان پیگیری و دنبال می کنیم :

اول ) رویه قضائی :

بدواً باید اذعان نماییم که وضعیت باغبان در قراردادهای باغبانی و مساقات با وضعیت غارس و زارع در سایر قراردادهای مشابه کمی متفاوت است زیرا از یک سو باغبان معمولاً بر روی باغ آماده و غرس شده حاضر شده و اقدامات خود را آغاز می نماید و از سویی دیگر در هیچ کجای قوانین و حتی عرف های محلی جهت باغبانی که هیچ گونه غرس اشجاری در باغ انجام نداده ، به غیر از عواید توافق شده باغبانی ، هیچگونه حقوق دیگری درنظر گرفته نشده است . حتی حق اولویت مقرر در مواد ۲۷ و ۲۸ ‌آیین‌نامه اصلاحات ارضی که ناظر به بند ۲ ماده ۳ قانون اصلاحات ارضی می باشد نیز صرفاً در مورد باغاتی است که زارع در به وجود آوردن باغ و درختان با مالک شراکت داشته والا وفق صراحت بند ۲ ماده ۳ قانون اصلاحات ارضی باغات میوه و قلمستان که عرصه و اعیانی آنها متعلق به مالک باشد ، کلاً به ملکیت مالک باقی خواهد ماند و زارعین در این خصوص هیچ گونه حقی ندارند . لذا با وصف فوق باید بگوییم که در رویه قضائی در خصوص موضوع قراردادهای باغبانی ، اختلافات کمتری مطرح شده و باغبانان معمولاً به دریافت عواید مقرر باغبانی اکتفاء می نمایند . از سوی دیگر باید اعتراف کنیم که در رویه قضائی ، هیچگونه تعریفی معین ، ارزیابی و تفکیک مشخص و منطقی برای شناختن حقوق زارعانه و غارسی و باغبانی از یکدیگر وجود ندارد و مرزهای این تاسیسات حقوقی به درستی از یکدیگر قابل تفکیک و تشخیص نیستند . با این حال برای قراردادهای باغبانی در رویه قضائی احکام خاصه ای تدوین و معمول و مرسوم گردیده که در ذیل به آنها اشاره می کنیم :

  1. شرایط و نحوه اقامه دعوی

بدواً باید یادآوری کنیم که این حقوق ، مالی و قابل تقویم به پول است لذا خواهان باید خواسته خود را مقوم نماید اما از آنجا که تشخیص بهای این حقوق ، امری فنی و نیازمند ارجاع امر به اهل فن و خبره می باشد ؛ بنابراین محاکم دادگستری ناگزیرند موضوع را به کارشناس صلاحتدار دادگستری ارجاع دهند .[۳۱۸] در ادامه برای اقامه دعوی شرایط و احکام دیگری نیز لازم است که آنها را به شرح ذیل طبقه بندی می کنیم :

الف – لزوم وجود اذن قبلی یا قرارداد اولیه یا عرف مشخص

در رویه قضایی وجود رابطه قراردادی ( اعم از شفاهی یا کتبی ) میان طرفین دارای اهمت زیادی است و در صورت عدم احراز و اثبات رابطه قراردادی میان طرفین ، ید باغبان به صورت عدوان و غاصبانه تلقی می شود . برعکس چنانچه میان طرفین قراردادی وجود داشته باشد ، دادگاه ها نیز تایع مفاد و شرایط قرارداد بوده و نمی توانند بر خلاف قرارداد رای صادر نمایند . بنابراین باغبان باید با توافق با مالک و ماذون از طرف وی ، اقدام به تصرف در باغ نماید .[۳۱۹] البته چنانچه میان طرفین قرارداد مکتوبی در خصوص باغبانی وجود نداشته باشد ، لازم است که عرف محلی معین و معتبری در محل وجود داشته باشد و به قراین و دلایل گویا ، مشخص باشد که قصد طرفین ، اجرای این عرف محلی بوده است .

در رای اصراری شماره ۱۲ مورخ ۳۰/۶/۱۳۷۸ هیات عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور غاصب مستحق هیچگونه حقی از حقوق زارعانه دانسته نشده است[۳۲۰] حتی برخی از آراء شناخته شده و مهم در رویه قضائی ، صرف تصرف بر ملک و اقدام به احیاء و نگهدارای آن را سبب و دلیل مالکیت متصرف تلقی نمی نمایند . [۳۲۱]

در رای دیگری که از سوی شعبه ۲۱ دیوان عالی کشور صادر شده قراردادهای خصوصی راجع به پرداخت حقوق زارعانه به رسمیت شناخته شده و حقوقی که از این بابت ایجاد گردیده را حتی از طریق اقدامات و مزاحمتهای اشخاص ثالث ، قابل از بین رفتن نمی داند.[۳۲۲]

ب- لزوم داشتن مالکیت بر درختان

اصولاً باغبان نمی تواند دادخواست اثبات مالکیت بر عرصه و اعیان و درختان باغ را مطرح کند .[۳۲۳] ولی می تواند جهت مطالبه حقوق باغبانی خود به طرفیت مالک (یا طرف قرارداد) در محاکم صالحه طرح دعوی کند . لیکن طرف قراردادی که با باغبان قرارداد منعقد نموده ، باید مالک عرصه و اعیان باغ بوده و یا به نحو دیگری مجاز در انتفاع از باغ یاد شده باشد . حال سوالی که در این بین مطرح می شود این است که اگر مالک عرصه و اعیان متفاوت باشد کدام یک مجاز در انعقاد قرارداد باغبانی با عامل می باشد ؟ رویه قضائی به این سئوال پاسخ داده و مالک درختان (مالک اعیان) را مجاز در انعقاد قرارداد باغبانی با عامل می داند لذا تعیین مالکیت درختان جهت تعیین عواید مالکانه لازم و اساسی است . [۳۲۴]

ج – لزوم تقدیم دادخواست متناسب

در تقدیم دادخواست ، لازم است که به مالک یا باغبان بودن خواهان ، وجود یا عدم وجود قرارداد مکتوب ، شرایط مندرج در قرارداد ، عرف غالب و شایع محل و وضعیت فعلی ملک متنازع فیه ، توجه و دقت شود به طور مثال اگر خواهان مالک بوده و رابطه میان وی و باغبان از طریق قرارداد به وجود آمده باشد ، به طور معمول از سوی ایشان دعاوی فسخ یا ابطال قرارداد ، خلع ید یا تخلیه ، مطالبه اجرت المثل و سهم مالکانه و … مطرح می گردد و در مقابل باغبان نیز دعاوی مطالبه و اثبات حقوق باغبانی ، فسخ یا بطلان قرارداد و الزام به انجام تعهد و … را مطرح می نمایند .

  1. تعیین مدت و انجام قرارداد به نحو صحیح در مدت مقرر

اصولاً در رویه قضائی لازم است که مالک و باغبان ، مدتی را در قرارداد اولیه تعیین کرده و به اجرای این قرارداد ، در مدت تعیین شده پایبند باشند [۳۲۵]اما چنانچه روابط طرفین ناشی از قرارداد مکتوب نبوده و شخص به وسیله حکم دادگاه و نظایر آن ، باغبان ملک محسوب شده ، مدتی که قرار است باغبان در ملک کار کند به زمان مطالبه از سوی مالک بستگی دارد. [۳۲۶]

همچنین در رویه قضائی اهمیت زیادی دارد که باغبان در مدت قرارداد ، به وظایف باغبانی خود به نحو احسن عمل نموده و آن را به طور کامل و در مدت تعیین شده به انجام رساند . به بیان دیگر رویه قضائی ، تعهد باغبان را در نگهداری از باغ را از جمله تعهد به نتیجه دانسته فلذا باغبان نمی تواند به بهانه های مختلف از جمله عوامل قهری و فرس ماژور و یا سایر ادعاهای دیگر ، از اجرای مفاد قرارداد امتناع نماید . در چنین مواردی به طور معمول دادگاه ها ادعای عدم امکان اجرای قرارداد و یا کم شدن محصول به دلیل حوادث قهری و فرس ماژور را قبول نمی کنند ، لیکن در صورت قبول نیز در نهایت ، موضوع را به کارشناس رسمی ذیصلاح ارجاع داده و باتوجه به وضعیت مورد ادعایی حادث شده ، عواید و سهمی را برای مالک تعیین کرده و درنظر می گیرند و باغبان را محکوم به پرداخت آن می کنند .[۳۲۷] حتی در برخی از آراء محاکم در این خصوص چنین مقرر گردیده که در صورت انعقاد قرارداد ، زارع نمی تواند بعداً تحت این عنوان که ملک متنازع فیه سابقاً در تصرف وی بوده و در آن دارای نسق زراعی می باشد ، از اجرای مفاد قرارداد امتناع ورزد. [۳۲۸] تنها استثنایی که در خصوص تعهد به نتیجه باغبان در رویه قضائی مشاهده شده ، عدم جواز مطالبه خسارات وارد شده به باغ به دلیل استهلاک تجهیزات و ابزارآلات باغبانی ( موتور آلات ، چاها و …) و از بین رفتن مقدمات و ملزومات باغ ، از جمله تخریب دیوار و راه عبور آب و … به شرط عدم تعدی و تفریط باغبان در استفاده از آنها می باشد .[۳۲۹]

اما نکته ای دیگر که باید به آن اشاره شود ، لزوم انجام اعمال باغبانی جهت مستحق شدن حقوق و بهره باغبانی می باشد . به بیان دیگر عامل باید در باغ اقدامات لازم جهت آبیاری و نگهداری و حراست از ملک را انجام دهد تا مستحق دریافت سهم خود از عواید باغ شود[۳۳۰]

  1. نحوه تعیین و مطالبه حقوق و عواید مالک و باغبان

به طور کلی در خصوص قراردادهای باغبانی ، رویه قضائی به جز سهمی که طرفین در قرارداد مشخص کرده اند ، مطالبه حق دیگری را به هر نحو و تحت هر عنوان از قبیل ، حق ریشه ، حقوق زراعی ، مغارسه و حتی برقراری رابطه کارگر و کارفرمایی را جایز و روا نمی شمارد .[۳۳۱] اما چنانچه روابط طرفین ناشی از قرارداد نباشد و به طور مثال به وسیله رای دادگاه ، یکی از طرفین مالک و طرف دیگر باغبان شناخته شده باشد ، عواید و منافع با درنظر گرفتن عرف غالب محل به هریک از طرفین پرداخت خواهد شد و جهت تایید این موضوع ، محاکم ممکن است نظر کارشناس رسمی دیصلاح را نیز مطالبه نمایند. [۳۳۲] اما اگر عرفهای محلی متنوع باشند و یا اصولاً عرف خاصی در محل وجود نداشته باشد ، معمولاً محاکم با ارجاع موضوع به کارشناسی و وفق نظریه کارشناس ، منافع و عواید را میان طرفین تقسیم خواهند نمود. [۳۳۳]

به هر حال به نظر می رسد ، رویه قضائی در جهت تعیین حصه طرفین ، به قرارداد و عرف محل توجه زیادی داشته و البته این مقصود را به طور معمول با ارجاع به نظریه کارشناس رسمی دادگستری عملی می نمایند که در این صورت نیز ، کارشناس رسمی جهت اظهارنظر چاره ای جز مراجعه به عرف محل و یا توجه به اراده طرفین ندارد .

  1. نحوه نقل وانتقال حقوق باغبانی و مالکی

وقتی قرارداد باغبانی منعقد گردید به دو شکل قهری و اختیاری ، به اشخاص غیر منتقل می گردد . درخصوص انتقال قهری از طریق ارث ، رویه قضائی اینگونه انتقال را به رسمیت شناخته و آن را زائل کننده حقوق طرفین نمی شناسد.[۳۳۴] اما در خصوص نقل وانتقال ارادی و اختیاری ، رویه قضائی روش یکسانی را اتخاذ نکرده ولی به طور معمول و بدون توجه به مواد قانونی ، اینگونه نقل وانتقالات نیز در نهایت به رسمیت شناخته شده است زیرا در اینگونه موارد ، به عرف محل بیشتر توجه می شود و عرف های محلی نیز اینگونه حقوق را قابل نقل و انتقال می دانند به طور مثال در برخی از مناطق در زمان نقل و انتقال ، مبلغی تحت عنوان حق پذیره به مالک پرداخت و رضایت وی جلب می شود . ( چیزی شبیه حق مالکانه در سرقفلی ) [۳۳۵]

بنابراین به عقیده اکثریت قضات دادگستری ، حقوق ناشی از قراردادهای باغبانی مانند سایر حقوق دیگر قابلیت نقل وانتقال را چه به صورت ارادی و چه به صورت قهری دارا می باشند ، به طور مثال در برخی از آرا چنین آمده است : « حق آب و گل ، حق زارعانه ، حق اولویت در کشت و سایر حقوق مشابه قابل انتقال به موجب عقد صلح است . » [۳۳۶]و یا : « حق زارعانه با فوت زارع به ورثه منتقل می شود .» [۳۳۷]

بنابراین مالک می تواند با تقدیم دادخواست به طرفیت همه وراث باغبان فوت شده ، بهره مالکانه خود را مربوط به سالهای قبل را مطالبه کند .

  1. نحوه انتزاع ید باغبان و پایان قرارداد

به طور کلی در قرارداد باغبانی بعد از انقضای قرارداد ، مالک می تواند انتزاع ید باغبان را از باغ تصرفی بخواهد . در این خصوص در رویه قضائی ، تقاضای مالک جهت تخلیه ملک را از ید باغبان ، علی رغم زحمات و اقداماتی که باغبان جهت آبادانی و احیاء باغ متحمل شده است ، موجه و قابل قبول دانسته و آن را می پذیرد ، به نحوی که اقدامات باغبان به منظور احیاء اراضی و غرس اشجار در ملک انجام شده را به نیابت از سوی مالک دانسته و آنها را موجد حقی برای باغبان نمی دانند . [۳۳۸]

البته برخی از دادگاه ها دو فرض را در این خصوص درنظر می گیرند . اول اینکه باغبان در مدت باغبانی ، عواید و بهره خود را دریافت نموده است که در این صورت ، مطابق رویه فوق الذکر ، اقدام خواهد شد اما اگر وی ، حق و حقوق خود را دریافت ننموده باشد ، در اینجا دسته ای از محاکم معتقد هستند که مالک می تواند با تادیه حقوق و عواید باغبانی ، باغبان را ملزم به تخلیه باغ تصرفی نماید . [۳۳۹]

باتوجه به مواردی که فوقاً تشریح گردید به نظر می رسد در رویه قضائی شرایطی که حقوق باغبانی به عامل تعلق می گیرد عبارت است از : الف ) طرف قرارداد به عنوان مالک باید به هرنحو ، حداقل جواز تصرف در درختان باغ و واگذاری آن را داشته باشد ب) منشاء تصرفات عامل نیز باید ناشی از سبب مملک یا ناقل قانون باشد تا حقوق باغبانی برای وی به خاطر احداث اعیانی تقویم و تعیین شود ج ) باغبان باید با به کار انداختن نیروی فکر و بازوی خویش تغییری در ملک ایجاد نموده باشد ، تا سبب مزیت ملک نسبت به قبل شده و بر این اساس پاداش و حقوقی به وی تعلق بگیرد د) باغبان باید در مدت مقرر و مطابق شرایط توافق شده اقدام به اجرای قرارداد نماید .

دوم ) دکترین ( اندیشه حقوقدانان ) :

همانگونه که در فصول قبل بیان شد ، حقوقدانان عمدتاً میان قراردادهای باغبانی تفکیک قائل شده و آن را به باغبانی درختان مثمر و درختان غیر مثمر تقسیم می کنند . باتوجه به اینکه حقوقدانان معتقد هستند که قواعد مندرج در قانون مدنی راجع به قرارداد مساقات از جمله امور مربوط به باغبانی درختان مثمر می باشد لذا درخصوص قواعد باغبانی درختان غیر مثمر ، کمتر به بحث و بررسی پرداخته و اظهارنظر کرده اند و به تبع احکام کمتری در این خصوص در کتابهای ایشان منعکس می باشد اما باتوجه به اینکه از نظر ما کلیه قراردادهای باغبانی دارای منشاء واحدی بوده و تفاوت چندانی در عمل میان باغبانی جهت درختان مثمر و غیر مثمر وجود ندارد ، لذا به نظر می رسد هردو این قراردادها دارای احکامی مشترک و یکسان بوده و صرفاً تفاوتهایی در خصوص تقسیم منافع و بهره میان آن دو وجود دارد . بنابراین بدیهی است که احکام اساسی و خاصه ای که حقوقدانان در خصوص قرارداد مساقات تبیین نموده اند ، درخصوص قراردادهای باغبانی درختان غیر مثمر نیز شامل خواهد بود . با این مقدمه به جهت سهولت در یادگیری و انتقال صحیح موضوعات ، مطالب این قسمت را نیز در موضوعات ذیل تقسیم بندی می کنیم :

الف ) چگونگی انعقاد و شرایط صحت قرارداد

باتوجه به اینکه قرارداد باغبانی و مساقات از جمله عقود است لذا برای تحقق آن ، دو اراده و قصد لازم است و اراده یک طرف عقد کافی نیست . همچنین قرارداد مزبور به نظر ما جزو عقود عهدی است نه تملیکی ، بر خلاف نظر بعضی از اساتید مانند دکتر امامی و کاتوزیان زیرا در این قرارداد باغبان تعهد می کند در باغ موضوع قرارداد کارکند و در مقابل سهم معینی را شریک باشد . لیکن این دسته از اساتید معتقد هستند که در اثر عقد مزبور ، بخشی از ثمره در برابر خدمات عامل به وی تملیک می شود لیکن همانگونه که می دانیم در زمان انعقاد قرارداد هنوز ثمره به وجود نیامده تا قسمتی مشاع از آن به تملک عامل درآید و در صورت وجود نیز اصولاً باغبان هنوز اقدامی انجام نداده تا مستحق تملک این مقدار از ثمره شود . همچنین عقد یاد شده ، عقدی لازم است نه جایز و هیچ کدام از طرفین حق برهم زدن عقد را ندارند مگر به سبب خیار فسخ یا اقاله . در ادامه باید گفت که قرارداد موصوف ، عقدی است معوض نه مجانی (غیر معوض) زیرا مالک زمین یا باغ قسمتی مشاع از ثمره را در قبال عمل عامل موضوع عقد قرار می دهد و عمل باغبان بصورت رایگان و مجانی ، نیست قرارداد باغبانی ، عقدی است مستمر ( مدت دار ) نه فوری ( کوتاه مدت مثل عقد بیع که به مجرد عقد ملکیت انتقال پیدا می کند  و عقد پایان می پذیرد ) . در این عقد باید به عامل ( باغبان ) فرصتی داده شود تا باغبانی کند و برای برداشت محصول مدت زیادی لازم است و النهایه قرارداد باغبانی ، عقدی است رضایی و نه تشریفاتی (دارای مراسم  خاص قانونی مانند نکاح ) و طرفین در این عقد از لحاظ شکلی به هر روشی بخواهند می توانند آن را منعقد نمایند .

قرارداد باغبانی اصولاً به صورت مکتوب منعقد می گردد ، لیکن انعقاد قرارداد یاد شده به صورت شفاهی و یا معاطاتی نیز از نظر قانونی بلااشکال است . قرارداد یاد شده علاوه بر لزوم داشتن شرایط مندرج در ماده ۱۹۰ قانون مدنی ( شرایط صحت هرمعامله شامل : ‌۱ ـ قصد طرفین و رضای آنها۲ ـ اهلیت طرفین۳ ـ موضوع معین که مورد معامله باشد۴ ـ مشروعیت جهت معامله‌ ) باید شرایط اساسی ذیل را هم دارا باشد : ۱-  مالکیت منافع ۲- معلوم بودن زمین و درختان ۳-  قابلیت زمین ۴- تعیین مدت  ۵- تعیین سهم طرفین که در ادامه هریک از این موارد را توضیح خواهیم داد. [۳۴۰]

ب ) موضوع قرارداد

درخصوص اینکه موضوع قرارداد باغبانی و مساقات چه چیزی می باشد ، میان حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد ، برخی معتقد هستند که موضوع قرارداد باغبانی ، درختان می باشند. برخی دیگر صرفاً درختان مثمر را موضوع عقد مساقات می دانند . برخی عمل باغبان و برخی دیگر صرفاً ثمره و حاصل را موضوع قرارداد قلمداد می کنند و معتقدند که در عقد مساقات درختان غیر مثمر مثل زبان گنجشک ، اقاقیا ، چنار و بید و نظایر آن را نمی توان به عامل سپرد تا مراقبت نماید . لذا درختان موضوع عقد ، باید مثمر باشند ، مثل درخت نخل ، درخت انار ، درخت سیب و گلابی و درختان مرکبات که هرکدام از این درخت ها چندین سال عمر می نمایند .[۳۴۱] به نظر ما موضوع قرارداد باغبانی دارای دو وجه به دو اعتبار می باشد : از دیدگاه مالک ، عمل باغبان و اقدامات وی برای نگهداری از باغ اهمیت داشته و موضوع قرارداد است و از نقطه نظر عامل ، ثمره و حاصل باغ دارای اعتبار و ارزش می باشد . باتوجه به موارد فوق الذکر ما در این قسمت ، موضوع قرارداد را باتوجه به شرایط زمین ، درختان و عمل تشریح و توضیح خواهیم داد :

۱ ) شرایط مربوط به زمین

 

Tags:, , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , ,