پایان نامه حقوق

رشته حقوق-دانلود پایان نامه : بین المللی دادگستری

دانلود پایان نامه

دشواریها چاره اندیشی نماید.
یکی از رایج ترین شیوه ها آن است که انتخاب سرداور را به دور اختصاص واگذار کنند. لکین این راه حل ممکن است کافی نباشد چرا که غالباً داوران ملی تحت تأثیر منازعات دولتهایی هستند که آنها را انتخاب نموده اند، کنوانسیونهای بین المللی راه حلهای کاملتری را مد نظر قرار داده اند.

ماده 45 کنوانسیون لاهه پیش بینی می کند کهر دو طرف دو داور تعیین می کند و این داوران سر داور را انتخاب می نمایند. در صورت عدم توافق آنان، هر طرف دولتی را تعیین می کند که غیر از دولت منتخب طرف دیگر است و این دولتها راجع به انتخاب سر داور توافق می نمایند. در صورت عدم توافق آنان، در مهلت دو ماه، هر کدام دو نامزد معرفی می نماید و سرداور به قید قرعه از میان آنان برگزیده می شود.
همچنین ماده 23 سند کلی داوری 1928 پیش بینی می کند که هرگاه سرداور در مدت سه ماه از تاریخ درخواست یکی از طرفین تعیین نشود آنان دولت ثالثی راانتخاب خواهند کرد که اقدام به نصب سرداور خواهد نمود. اگر آنها در انتخاب یک دولت ثالث به توافق نرسیدند، هر کدام یک دولت ثالث را انتخاب می نماید. بالاخره هرگاه این دولتها هم موفق نشوند، انتصاب به وسیله رییس دیوان دائمی بین المللی دادگستری انجام خواهد شد. راه حلی مشابه ولی ساده تر در کنوانسیون اروپایی حل مسالمت آمیز اختلافات (ماده 21) دیده می شود.
اصل حاکمیت اراده، حتی به صورت تعدیل شده، که حاکم بر آیین تعیین داور است، اختلاف نظرهایی را در مورد استقلال داوران ملی برانگیخته است. در این زمینه تحولی به سوی شناسایی استقلال داوران به طور رسمی باانتخاب اشخاص بی طرف و با اعطای مصونیت به آنان ملاحظه می شود. این تحول ناشی از مشارکت داوری در اعمال وظیفه قضایی جامعه بین المللی است.
بند دوم: مشارکت داور در اعمال وظیفه قضایی جامعه بین المللی
اهمیت این مشارکت انکار ناپذیر است. یک بررسی جدید نشان داده است که 4667 عهدنامه ثبت شده 12/14 درصد دارای شرط داوری بوده است. شرط داوری 99/17 درصد شروطی را تشکیل می دهد که یک شیوه حل اختلاف پیش بینی می کنند و شرط داوری بیش از شروطی هستند که رجوع به یک دادگاه را در نظر می گیرند. جنبه قضایی و دادگاهی داوری با اراده دولتها که حاکم بر تعیین حقوق حاکم و اجرای آراء است نیز محدود می شود.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

الف – تعیین حقوق حاکم
در داوری قدیمی، به ویژه در داوری روسای کشورها، آراء صادره نه بر عناصر حقوقی که بر ملاحظات سیاسی و دیپلماتیک مبتنی بود. بدین سان داوری حقوقی حاکی از گسترش نقش حقوقی در جامعه بین المللی است. با وجود این، داوری نباید کاملاً با کار قضایی مشتبه شود. دادگاه قضایی رای خود را به نام جا معه بین المللی صادر می کند که حقوق آن را نیز اجرا می نماید. در داوری رای به نام دو دولت صادر می گردد. در نتیجه، قواعدی که مبنای حل اختلاف می باشد، تا حد زیادی به وسیله طرفین تعیین می شود.
1 – تعیین حقوق حاکم به وسیله طرفین
اغلب، قرارداد داوری قواعد قابل اجرا به وسیله داور را تعیین می نماید. قرار داد مزبور ممکن است به یک کنوانسیون خاص یا کلی که طرفین مقید به آن هستند ارجاع کند. همچنین امکان دارد طرفین قواعد حقوقی لازم الاجرا را در قرارداد داوری ذکر کنند، چنانکه در داوری آلاباما بین ایالات متحده و بریتانیای کبیر یادآوری بین بریتانیای کبیر و ونزوئلا راجع به گویان Guyane روی داده است .
در عمل، داور در قبال قواعدی که طرفین ذکر کرده اند تا حدی استقلال دارد و گاهی به منابع دیگر مراجعه می کند.
طرفین نیز می توانند اختیاراتی بیشتر از اجرای قواعد حقوقی به داور بدهند. چنین است د مورد اختلافات مربوط به مسایل فنی یا دعاویی که در آنها خلاء حقوقی وجود دارد. بر حسب مورد، به داور اختیار داده می شود که بر اساس انصاف حکم کند، به طور کد خدا منشی دعوی را فیصله دهد، یا رای کلی و آیین نامه ای صادر کند. در این فرض اخیر داور آشکارا از چارچوب کار دادگاهی خارج شده، نقش قانونگذار را ایفا می کند. این تجاوز از وظیفه ناشی از اراده طرفین است و نقش بنیادی آن را در کار داوری نشان می دهد.
2- سکوت طرفین در مورد حقوق حاکم
تنها دادن اختیار به داوران جهت تعیین قواعد قابل اجرا می تواند راه حلی برای این وضعیت باشد این امکان مبتنی بر قاعده صلاحیت تعیین صلاحیت است که خصوصاً در داوری آلاباما پذیرفته شده است. کنوانسیون لاهه همین قاعده را در ماده 73 به شرح زیر اعلام داشته است: «دادگاه مجاز است که با تفسیر قرارداد داوری و سایر عهدنامه هایی که ممکن است در مساله مطروحه مورد استناد باشد و با اجرای اصول حقوقی، صلاحیت خود را تعیین کند». قاعده مزبور در ماده 26 کنوانسیون اروپایی برای حل مسالمت آمیز اختلافات یا وضوح بیشتری منعکس شده است. به موجب این ماده: « در صورت سکوت یا قدان قرارداد داوری، دادگاه داوری بر اساس انصاف ex aequo et bono و با توجه به اصول کلی حقوق بین الملل و با رعایت تعهدات قراردادی و تصمیمات قطعی دادگاههای بین المللی که برای طرفین لازم الاتباع باشد، حکم خواهد کرد».

اما قواعد نمونه آیین داوری که کمیسیون حقوق بین الملل فراهم آورده است پیش بینی می کند که هر گاه توافقی بین طرفین وجود نداشته باشد، دادگاه پاره ای قواعد را که در این سند ذکر شده است. اجرا خواهد کرد. این قواعد همان است که در ماده 38 اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری آمده است. به رغم مشابهت ماده 10 قواعد نمونه با ماده 38 اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری، تفاوتهایی نیز بین آنها وجود دارد که وجه افتراق داوری حتی داوری که رنگ دادگاهی به خود گرفته است با کار قضایی را نشان می دهد در حالی که ماده 38 اعلام می کند که دیوان قواعد ذکر شده را اجرا خواهد کرد. ماده 10 اعلام می دارد که این قواعد در صورت عدم توافق طرفین اجرا خواهد شد. این نشانه قدرت اراده دولتها (در زمینه داوری) است که آثار آن در شرایط اجرای آراء داوری نیز ملاحظه می شود.
ب – اجرای آراء
رای که داور صادر می کند دارای وصف اجباری است. این رای دارای اعتبار نسبی امر مختوم است. از این جهت داوری در مقایسه با شیوه های سیاسی حل اختلافات پیشرفتی به شمار می آید جنبۀ اجباری رای مورد پذیرش کنوانسیونهای بزرگ، مانند کنوانسیونهای لاهه (مواد 81 و 84)، واقع شده است. با وجود این، اجرای رای دارای دشواریهای متعددی است.
1 – دشواریهای ناشی از عدم تداوم دادگاه داوری
این دشواریها ممکن است ناشی از مسائلی باشد که بعد از صدور حکم پدید آمده است. چگونه باید تفسیر یا تجدید نظر در آراء داوری را سازمان داد؟ کنوانسیونهای راجع به داوری عموماً این امکان را اغلب با مقرر داشتن رجوع به دادگاه صادر کننده رای پیش بینی کرده اند و این راه حلی است که اجرای آن ظریف است، زیرا نه تنها طرفین باید برای رجوع به دادگاه توافق کنند، بلکه باید این امر ممکن هم باشد. همین دلیل اخیر باعث شده که سند کلی داوری و کنوانسیون اروپایی پیش بینی کرده اند که در صورت عدم امکان مراجعه به دادگاه صادر کننده رای می تان به دیوان بین المللی دادگستری رجوع کرد. بالاخره باید یادآور شد که در برخی از کنوانسیونهای یک نوع پژوهش خاهی از آراء داوری پذیرفته شده است. این نوع استیناف به غایت محدود است، چرا که با طبیعت داوری سازگار نیست.
2 – دشواریهای ناشی از امتناع یک کشور از اجرای رای داور
اصولاً آرا باید با حسن نیت اجرا شود. اگر دولتها از اجرای رای امتناع کنند، مساله کلی اجرای حقوق بین الملل مطرح می شود. راه حلهای خاصی برای اجرای آراء داوری وجود ندارد. توسل به زور که آشکارا به هرج و مرج می انجامد مغایر مواد منشور ملل متحد است. مراجعه به یک دادگاه بین المللی نیز مستلزم توافق طرفین می باشد و در هر حال مساله اجرا را به تأخیر می اندازد. توسل به شواری امنیت ملل متحد برای اجرای رای داور نیز بسیار نامحتمل است. راه حلهایی که کنوانسیونهای راجع به داوری در نظر گرفته اند فقط مربوط به نکات ثانوی است، مانند ضرورت اجرای منصفانه رای درموردی که حقوق داخلی یک طرف با اجرای رای مخالف است.
این دشواریهای مربوط به اجرا به خوبی نشان می دهد که پیشرفت داوری با وضع جامعه بین المللی و به ویژه درجه نهادی شدن آن رابطه نزدیک دارد. اگر داوری حقوق بین الملل عمومی تا حد زیادی نشانگر ساختار بین الدولی جامعه بین المللی است، داوری بازرگانی بین المللی شاهد تحول بنیادین این جامعه است.

مبحث سوم: داوری بازرگانی بین المللی و تحول ساختار جامعه بین المللی
در جامعه بین المللی قدیمی (کلاسیک) اختلافات حقوقی ناشی از روابط بین دولت و شخص خارجی یا بین دو فردی که دارای تابعیت مختلف بودند راه حلی جز از طریق مراجعه به دادگاههای ملی نداشت. اختلاف فقط هنگامی جنبه بین المللی پیدا می کرد که دولت دیگری بر اساس حمایت سیاسی (دیپلماتیک) مداخله می نمود. این مداخله دعوی را به اختلاف بین دولتها تبدیل می کند و بدین جهت ممکن است برای حل آن به داوری رجوع شود. این نفی فرد، که ژرژسل آن را به عنوان یک فرض (نادرست) محکوم کرده، ایجاب میک رد که تدابیری فرعی جهت شرکت دادن فرد در داوری بیندیشند این تدابیر در برابر افزایش فوق العاده این گونه روابط که با گسترش بازرگانی بین المللی بستگی داشت ناکافی می نمود. قبلاً دادگاههای داوری مختلط، بعد از جنگ جهانی اول، که وظیفه داشتند غرامت قابل پرداخت به اتباع دول متفق را که در اثر اقدامات جنگی زیانهایی به اموال، حقوق و منافع آنان وارد شده بود تعیین کنند، محلی برای افراد قائل شده بودند؛
گسترش سیاست مداخله دولت در کارها و افزایش چشم گیر روابط اقتصادی منشاء داوری بازرگانی بین المللی دو جنبشی است که به آن حیات می بخشد: داوری از یک سو، جایگزین دادگاههای دولتی می شود و از سوی دیگر گرایش به آن دارد که از سلطه دولتها خارج گردد.

گفتار اول: مراجعه به داوری بازرگانی بین المللی به جای دادگاههای دولتی
در روابط بازرگانی بازرگانی بین افرادی که دارای تابعیتهای مختلف هستندف احساس بی اعتمادی نسبت به دادگاههای دولتی و ترس از پیچیدگیهای ناشی از سیستم تعارض دادگاهها طرفین را وادار می کند که به جای دادگاههای ملی که معمولاً صلاحیت دارند به داوران منتخب خود مراجعه کنند. خصوصاً در روابط بین دولتها و افراد بیگانه طرف قرارداد با دولت، آنان از روشی که دادگاههای دولتی ممکن است در رسیدگی به دعوای فی مابین اتخاذ کنند بیم دارند. با فقدان یک قاضی بین المللی که بتواند به اختلافات بین دولت و افراد رسیدگی کند، طرفین امکان دارند، با توافق اراده، داور را جایگزین دادگاههای ملی نمایند.
الف – توافق اراده طرفین
این ارادۀ جایگزینی مشکلی را مطرح می کند که ناشی از موضع نظامهای ملی در قبال روشی است که موجب محرومیت قضات ملی از رسیدگی به پاره ای دعاوی می گردد . به آسانی قاب تصور است که وجود مقررات محدود کننده داوری، در قوانین ملی، چه دشواری هایی برای گسترش داوری بین المللی پدید می آورد. تحول این مقررات آشکارا در جهت پذیرش هر چه گسترده تر توسل به داوری است. قوانین مخالف بسیار نادر هستند. در اغلب موارد طرفین آزادند که اراده خود را از طریق قرارداد داوری، خواه قبل و خواه بعد از بروز اختلاف، ابراز کنند.
1 – قرارداد داوری (بعد از بروز اختلاف)
اراده ارجاع اختلال پدید آمده به داوری در قراردادتجلی می کند که حاکی از توافق طرفین است. این راه حل برای امنیت حقوقی خیلی رضایت بخش نیست، زیرا هیچ چیز تضمینی نمی کند که پس از بروز اختلاف، طرفین برای رجوع به داوری توافق کنند.
2 – شرط داوری
طرفین قرارداد، با پیش بینی توسل به داوری، در صورت بروز اختلاف، از پیش صلاحیت دادگاههای دولتی را نفی می کنند. قراردادهایی که متضمن شروط داوری هستند بسیارند. به علاوه پاره ای شرطهای نمونه از سوی س ازمانهای داوری به طرفین قرارداد پیشنهاد شده است.
بیگانگان در قراردادهایی که با دولتها منعقد می کنند ضرورت این گونه شروط را به طور جدی احساس می نمایند. ظهور این گونه روابط نتیجۀ مستقیم تحول نقش دولت و مداخله او در زمینه اقتصادی است. شرط داوری در دموکراسیهای غربی، به علت فلسفه آزادی خواهی که هنوز حا کم بر آنهاست، ممکن است دشواری هایی پدید آورد. . در این کشورها گاهی در اهلیت دولت برای مراجعه به داوری شک می کنند. بر عکس، در دموکراسیهای مارکسیستی چنین کاری کاملاً منطبق با تحلیل سوسیالیستی دولت است .
اگر درج شروط داوری در قراردادهای بین دولتها و اشخاص خصوصی غالباً پاسخ گوی ضرورتهای فنی است، در پاره ای موارد نیز نتیجه پدید سلطه خارجی است که به حاکمیت اقتصادی دولت لطمه می زند. برای مثال، پاره ای قراردادهای نفتی منعقد بین دولتهای خاورمیانه و شرکتهای نفتی خارجی راجع به اعطای پاره ای امتیازات یا بهره برداری از لوه های نفت قابل ذکر است. این شرکتهای بزرگ اغلب در واقع قدرتهای حقیقی هستند که با دولتهای برابری می کنند و پشت سر قدرتهای اقتصادی آنها دولتها قرار دارند که شرکتهای مزبور با آنها وابستگی کم و بیش نزدیک دارند
شکل توافق برای رجوع به داروی به جای دادگاههای دولتی هرچه باشد، یک مساله مطرح می شود؛ ماهیت ارگان داوری چیست؟
ب – ماهیت ارگان داوری
این امر اساساً به انتخاب طرفین بستگی دارد. اگر تعیین داور بدون ارجاع به یک نهاد سازمان یافته باشد می گویند داوری مورد (تک داوری ad hoc) وجود دارد اگر یک سیستم سازمان یافته را انتخاب کنند با داوری نهادی مواجه خواهند بود.
1 – داوری موردی
در اینجا تعیین داور کاملاً مبتنی بر اراده طرفین است. آنان با توافق یکدیگر تعداد و شخص داوران و محل داوری را تعیین خواهند کرد. رابطه نزدیک بین اراده طرفین و سازمان دهی داوری کاملاً منطبق با ماهیت فن داوری و اعتماد طرفین نسبت به آن است. داوری موردی به طرفین امکان می دهد که به گونه ای احساس سلطه بر سازماندهی داوری داشته باشند. این نوع داروی خصوصاً در روابط بین دولتها و اشخاص خصوصی مناسب است. بالاخره داوری موردی دارای فایده ای دیگر است. این گونه داوری با دوری گزیدن از هر نهاد به طرفین اجازه می دهد که راز اختلافات خود و راه حلهای ارائه شده را حفظ کنند.
به رغم این مزیتها، داوری موردی دارای معایب عدیده ای است که ناشی از اراده گرایی افراطی است که خصیصه آن می باشد. این معایب می تواند شکلهای مختلف داشته باشد مثلاً امتناع طرفین از تعیین داور خود از جمله این معایب است؛ چنانکه ایران در سال 1951 در دعوایی که با شرکت نفت ایران و انگلیس داشت از انتخاب داور، خودداری کرد .
شکل دیگر عدم توافق ممکن است ناشی از فقدان اراده مشترک طرفین برای تعیین داور واجد داور ثالث یا سر داور باشد.
بالاخره کناره گیری یا برکناری داور معمولاً نه در داوری بین المللی میان افراد بلکه گاهی در داوری میان دولت و فرد که به داوری بین دولتها نزدیکتر است وجود دارد.
راه حلهایی برای رفع این دشواری ها از طریق توسل به شخص ثالث در نظر گرفته شده است. لیکن در کجا باید این شخص ثالث را جستجو کرد؟ ممکن است به یک قاضی ملی مراجعه شود که به جای یک طرف ممتنع، یا در صورت عدم توافق طرفین، مداخله نماید. این راه حل دارای خطرهای زیادی است و در واقع با آنجه طرفین با رجوع به داوری بین المللی خواسته اند مغایرت دارد و مشکلات حقوقی متعددی در ارتباط با دادگاه صلاحیت دار و قانون حاکم که در تعارض دادگاه و تعارض قوانین مطرح می شود پدید می آورد.
معمولاً طرفین این راه حل را رها کرده، به راه حلهای دیگر که با ضرورتها و نیازهای آنان سازگارتر است روی می آورند آنان غالباً به مراجع صنفی، مانند رئیس اتاق تجارت، برای ایفا نقش مقام (ثالث) منصوب کننده رجوع می کنند؛ همچنین به مقامات عمومی یا بین المللی متوسل می گردند. مراجع عمومی ممکن است قضات

مطلب مشابه :  دانلود رایگان پایان نامه حقوق درباره ایفاء تعهد

دیدگاهتان را بنویسید